中国民法典的制定应超越严格体系化思维

中国民法典的制定应超越严格体系化思维 中国民法典的制定应超越严格体系化思维 中国民法典的制定应超越严格体系化思维

一、引言：论题的提出

“伟大的法典化总是与伟大的政治或社会变革或巨变的时代偶合，只有在这种时期，追求稳定和追求变革的两种相互冲突的压力的完满妥协才能创造将法典编纂为一个综合性的立法文件的条件。”[1]今日中国，正处于社会变革的巨变时期，制定一部面向新世纪的，彰显时代精神与特征，宣示私权神圣理念，搭建私法自治舞台的中国民法典，业已被提到了中国法学界和立法机关的面前。面对法制发展进程中将要出现的如此盛事，民法学界发起了被论者誉为“世界民法典编纂史上的第四大论战”的中国民法典起草思路论战。暂且不论这一美誉是否言过其实，毕竟对于这样的重大立法，学者能够展开各抒己见的真诚探讨，这一事实本身就体现了中国法制的进步和法学自身的发展。

既然是一场论战，就自然会有各种各样的观点碰撞和论争。在民法典编纂方案问题上，主要有三种思路：一是整合已经生效的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》和正在起草的《物权法》等，不强调逻辑与体系，制定一部松散式的法典；二是人物两分，人法在前，物法在后，回归罗马法“人法”色彩的理想主义（人文主义）思路；三是以德国五编制为基础，立足中国实际并加以适当发展的现实主义（物文主义）思路。[2]这三条思路本身如何，是否可行先不去探讨，令笔者首先感兴趣的是第一种由民法起草工作小组成员费宗炜先生提出，并得到另外两位成员江平先生、魏耀宗先生支持的松散式的法典设计方案在论战中几乎遭到了众口一词的反对。由此似乎可以看出，对于法典逻辑化、体系化的肯定追求，在学界似乎已成共识。然而笔者认为，当一种观念渐成绝对的确信之时，其本身所包含的否定性方面也在暗暗滋长，其思想锋芒渐钝，最终固化僵硬。具体到中国民法典的编纂上，如此过早的形成共识不是一件好事，急功近利只会产生“应景”的作品。在一个缺乏民法法典化传统的国度，尤其需要对于法典化的问题进行深入的研究。特别是目前学界存在着把一些个别国家的民法典所具有的特征作为法典固有特征的倾向，而不是将法典看作是如文章开头引文中所表述的“一个综合性立法文件”这一“中性”的界定。而且更为值得注意的是，目前民法学界对于社会演进中的法律和法典发展趋势，法学方法论的转变，全球化背景下的法律趋同化等等深刻影响法典编纂的重大问题，仍然缺乏敏感，尚未达到深入研究的程度。这些问题如果得不到重视，就极有可能产生一部刚制定就落后的失败法典，这当然是任何人都不愿意看到的后果。

正是基于这样的担忧，并且联系到历史和现实情况以及法学自身的发展，笔者尝试对于民法典的体系化（或者有论者所言的民法典的形式理性）问题作一反思，分析严格的体系化是否应是中国民法典制定的至高追求。为了使这一探讨更为清晰，需要先明确本文的一些前提性认识，这些也将是本文立论的基础。

第一，关于“法典”：本文对于法典不附加任何类型化的特征，也不认为某个或某类法典才是典型的、经典模式的或者是真正意义上的法典，而只是将法典作为一种综合性的立法文件看待。

第二，关于“体系化”：需要明确两点，其一，将民法学的学术体系和民法典的立法体系分开对待。因为任何科学都是有内在体系的，有些还颇为严格，这一点毫无疑问。本文所涉及的仅是民法典的体系化问题。其二，即便是对于民法典的体系化，本文亦不持完全反对态度。如果要将浩淼博大的众多民事制度规范容纳进一个立法文件中（假如这是可以达到的话），没有一定的体系编排上的照顾，当然是不可能。关键是这一体系化追求的度应止于何处，它与民法典的其他重要价值应如何协调，它与法典的适用（实践）如何相互正向作用。

第三，关于“民法典的严格体系化”。本文所指的民法典的严格体系化，是以19世纪的概念法学为其法学方法论的支撑，并以1900年《德国民法典》为其立法代表的一种法典组织的模式。此种法典立法思路，强调逻辑、形式和概念上的结构，强调“形式-逻辑的以及抽象的-概念的体系”。[3]法典的严格体系化所代表的是这样的一种尝试，即“由概念组成的法条来维持裁判，而这些概念又是从一个藉少数上位概念构成的体系，以逻辑推演的方法演绎而得者”。[4]《德国民法典》正是这一法典立法模式的集中代表。“该法典的结构不同于以前任何法典，它致力于外在形式体系，并运用了一种特殊语言：抽象、严谨、准确的用语，这些用语以罗马法学派发展的概念为基础。由于这些概念的限定和运用一致，文句结构严谨，表达明确，马克斯。韦伯称这一特征为逻辑形式理性。”[5]

说明了上面这些前提性的认识，本文的论证理路将避免很多不必要的争执纠缠。然即使这样，可能也还会有人对前面的预设前提提出反对，或者仍然要质疑这样预设的合理性。但我认为在阅读一篇文章或者探讨一个问题的时候，首先需要进入论者的语境，否则岂不是会自说自话。也许还会有人对这个观点也提出怀疑吧，但在说完这些话之后，我将不在这一点上做更多解释。

二、从法学方法论的转向反思民法典的严格体系化追求

（一）作为民法典严格体系化之方法论支撑的概念法学

对民法典的严格体系化追求在《德国民法典》（BGB）中获得了极致，BGB就是以其概念的精确，逻辑的严密，体系的精致而著称于世的。所以BGB被誉为19世纪“德国法律科学的集成”，是“所有的民法典中，最系统，逻辑最为严谨的一部”。[6]《德国民法典》何以能达到这样的一个高度？除却德国的经济、社会及历史原因的影响之外，概念法学功不可没。[7]根据对BGB的制定最具影响的法学大师萨维尼对于法典的看法，法典在编纂之后将成为唯一的法源，这就导致了对法典完备性的要求。而实现这一完备性，萨维尼认为理论上有两种方法：一是演绎各种可能的情形，详尽列举；二是通过准确的概念术语，形成一个严密的法律逻辑体系，从这套概念体系中可以推论出一切可能的情形。他同时指出，第一种方法注定要失败，因为社会生活不可能穷尽列举，因此惟有第二种方法值得追求。[8]为了创造出这样的一个完备的体系，就必须回到罗马法中，抽象整理出一系列概念规则，加以整合。萨维尼的这种主张，随后成为指导《德国民法典》编纂的统治性法学观念。萨维尼在1814年与蒂堡（Thibaut）的著名论战中提出了这一主张之后，其本人身体力行，深入研究罗马法。在他的影响之下，形成了一个潘德克顿学派。该学派无不以其精神导师萨维尼的指示作为行动的指南，兢兢业业地归纳、整理、统一罗马法中的概念术语体系。在这样的努力之下，逐渐发展出一套精致的规则、概念和原则体系。[9]在潘德克顿法学的强烈影响下，《德国民法典》起草委员会的学者们-他们中的很多人本身就是潘德克顿学者，如温德夏德（Windscheid）等-皓首穷经，耗费了14年的时间和心血，结合垄断资本主义发展的需要，从罗马法中选择出能反映市场经济规律的法律规范，并创造抽象出了一整套概念术语，精心构建了一个符合时代需要的严格法典体系。指导BGB编纂的这样一种法学方法被称为“概念法学”。它“试图把明确性，稳定性，一致性和非冗性等逻辑限制置于权威性法律资料之上，企望发现基本法律概念，基本法律范畴以及基本法律定理”，其“目的之一是对法律推理中应用的基本概念获得准确而深入的理解。”[10]德国学者拉伦茨也谈到：“十九世纪的法学笼罩在所谓的概念法学之中”，它“形成一种-以较特殊的概念应隶属于适用范围较广，表达内容较少的概念之下为原则而构成的-抽象的概念体系”，“这种体系表现在我们法律的外在规定形式，以及许多概念性的划分之中”。[11]这一点我们看看《德国民法典》就会知道，该法典在外在形式上表现为一个总分结合、层层划分的抽象概念体系。抽象出一个总则，统摄各编；而各编的构造也大致是先总后分、先一般后具体，整体成为一个逻辑严密的体系。

（二）对概念法学的批判和法学方法论的转向

然而，在充分肯定其成就的同时，概念法学在当代也遭到了尖锐的批评。概念法学盛行于19世纪，伴随着第二次工业革命带来的科学技术和生产力的巨大进步而来，以至于人们对于理性的崇拜达到了前所未有的程度。但是这种崇拜的过度发展，使人类进入了技术统治一切的社会。在技术化的文明中，“个人的适应能力要比他的创造性能力更多的受到奖赏”。[15]如此这般下去，为人所崇尚的理性将不再发展，就此终结。这恰恰是对理性的过度崇拜所导致的最可怕后果，因为创新的动力被无情地，看似合理地扼杀掉了。

概念法学是依靠对理性的（过度）依赖而建立起来的，但现在看来，这种对理性的依赖是一种“幼稚的唯理主义”。[16]因为这种唯理主义认为有意识的理性决定着每项特定的行动。而真正的理性主义-批判的理性主义-则会相信理性控制的范围是有限度的，在很大程度上理性需要依赖于它所不能完全控制的其他力量。[17]

在刚刚过去的20世纪，人类社会经历了前所未有的沧桑巨变，不论是经济、政治还是科技文化，几乎人类社会的所有方面，都发生了一场深刻的颠覆性的变革。这也使得人类有机会重新审视以往所形成的固有认识，包括法学方法甚至法学本身。正是因为概念法学在哲学和思维方式上的上述固有缺陷，使得人们在其发挥了特定历史时期的作用后，重新开始审视曾经辉煌的这一法学方法，是否适应新的合理需要的挑战。而事实上强调“逻辑崇拜”、“概念的支配”的概念法学，被随后兴起的自由法运动猛烈抨击，终至没落。

已如前述，概念法学所倾其心血而追求的，乃是一个封闭的、逻辑自足的，能够完整地涵摄具体案件而得出法律结论的“外部体系”。虽然这种藉着属于“外部体系”的概念来掌握规范的规整内容，长久以来是法学努力的中心，甚至是法学学术性的证据，然而，自从耶林转变立场而创建利益法学以来，这种体系所主张的体系完整性、逻辑封闭性，以及其适于获取法律知识和裁判的性质，都遭到了怀疑。因为在这样的一个体系之下，“如何为适当评价的问题将被如何为适当涵摄的问题所排斥；形式逻辑将取代目的论及法伦理学的地位”。[22]况且，人们已经认识到，法学的学术性，并不是以象数学那样的“精确的”学术方法来证明的。法学属于“理解性”的学术，惟有发展出适合其客体的，诠释学上确实有据的思考方式，才能正当其学术性主张。[23]正因为此，许多现代法学者开始追求一个开放的、可进行价值评价的，并在实践中不断发展演进的“内部体系”。[24]这一转向过程，也是伴随着实证法学向评价法学转变而同时发生的。柯瑞乐（Kriele）就明确反对十九世纪实证主义法学严格划分法规范与伦理规范的要求，因为它切断了法规范与其正当性根据之间的联系。[25]而拉德布鲁赫也将十九世纪那种醉心于概念与结构分析的法律理论表述为“法哲学的安乐死”，因为一个本来意义上的法哲学是寻求“内容上正当的法律”的哲学。[26]可以说，现代法学正在从对形式理性的关注，转向对内容理性（或曰实践理性、价值理性）的追求。这与前面所说的从“外部体系”到“内部体系”的转变，以及与哈耶克所论述的应注重“内部规则”、“内部秩序”一起，[27]推动着法学方法论的现代转向。从此，虽然概念法学的影响仍然存在并在一定程度上也还值得重视，但它早已不再是最高指导性的法学方法。所以在今天，德国法的主流已经发展为兼顾法的安定性与法的时代感的新评价法学；而美国的主流法学，也已经是德沃金的权利与原则法学以及波斯纳的新实用主义的经济分析法学。[28]

（三）法学自身所发生的变化，及后现代主义的影响

事实上这一切并不仅仅发生在美国这个普通法系国家，在欧洲也是如此，其他学科的知识已经或正在向法学全面渗透，法学这个古老的学科正在失去其纯粹性。就是在最强调法律自身内在逻辑的德国，就有一些重要的学者对法律的形式理性化提出了质疑，主张形式化法律的实质化。[34]可见法的发展正在从单纯的形式化向多元的实质化跨越，而这一跨越，对于追求形式理性的严格体系化法典思维，无疑具有颠覆性的影响。

另外需要指出的是，自20世纪60年代以来，被人誉为“一场学术范式和思维理论范式上的方法性哥白尼式革命”的后现代主义方法，席卷全球，成为声势浩大的世界性文化思潮。如美国学者波林。罗斯诺所言：“后现代主义在人文科学和社会科学中的出现，不仅仅标志着另一种新颖的学术范式的诞生，更确切的说，一场崭新的全然不同的文化运动正在对我们如何体验和解释周围世界的问题进行广泛的重新思考。”[35]后现代主义的许多思想分析方法，如诠释学，解构，语言学转向，系谱学等，对于法学研究和法律实践的影响日巨。[36]传统的法学思维范式，分析方法在当代遭遇了越来越激烈的反叛、抨击和扬弃。追求严格体系化的法典思维，是一种具有永恒化企图的定式化思维。诚然，迄今为止，这种永恒化企图的定式化思维构成并占据着现代知识的核心位置，因而导致现代知识总是呈现出这样三种情况：“为使基础主义主张合法化而对元叙事的诉诸；作为合法化之必然后果的使非法化和排他；对同质化的认识律令和道德法律令的欲求。”[37]然而理论和实践证明，这种定式化思维“粗暴的否认了思维的多元空间和思维样式的多元性，使思维样式沦为僵死的教条，丧失了自我拓展的空间进而导致方法论上的陈旧与贫乏。与此同时，这种对确定性、先验基础以及绝对论据屈从的定式化思维还存在着这样的危险性-导致对社会极权逆来顺受的人格结构。阿尔多诺严正指出‘极力想证明真理具有一种超人类的，必须予以承认的客观性，这种做法或许也同时助长了人们对某种超人类的社会权威，某个超级领袖的认可和屈从’”。[38]或许这恰恰可以用来解释，为什么拥有严格体系化民法典的德国，又会被纳粹法西斯主义统治而给人类带来了沉重的灾难。

三、从民法典发展的历史脉络看，严格体系化的法典模式并非民法典制定的必然选择

（一） 回到罗马法，看法典的本质

众所周知，当今的民法法系是奉罗马法为其制度及思想渊源的，从这一点而言，说法典编纂是以罗马法为源流，应该不会有什么异议。那么，论及法典编纂问题，回到罗马法做一番考察是必要的。

通常所讲的罗马法，“是指从公元前6世纪塞尔维乌斯。图利乌斯改革到公元7世纪中叶为止这整个历史时期罗马奴隶制国家所实施的全部法律制度。”[39]然而由于史料、研究意义等原因，现在所讲的罗马法一般都是“把公元前450年《十二表法》颁布时起，到公元565年优帝一世去世为止这1016年间罗马国家所施行的‘私法’作为研究对象，并以《国法大全》作为研究的基础。”