关于制定中国民法典的思考（上）

一、如何看待大陆法和英美法的区别

讨论民法的完善，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来，英美法系国家日益重视制定成文法，例如美国统一商法典，而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成文法与判例法标志两大法系的差别，是否适当，值得考虑。我认为，两大法系真正的、本质的差别，在于是否着重法律的逻辑性和体系性。大陆法系，以德国法为最典型，着重法律的逻辑性和体系性，而英美法系则不着重法律的逻辑性和体系性，这可能与民族传统和思维习惯有关。以是否着重法律的逻辑性和体系性作为两大法系的标志，可以说明两大法系的优点和缺点：大陆法系的缺点在于法律规则灵活性较小，优点是法律规则明确，易于掌握和适用，易于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较低；英美法系的优点在于判例法具有较大的灵活性，缺点是法律规则不明确，难于掌握和适用，难于保障裁判的统一和公正，对法官素质的要求相对较高。

二、如何看待中国历史上继受大陆法

谈论两大法系，我们不能不注意这样一个事实：大陆法系各国当初之所以决定加入该法系，均属于自觉自愿，即自主抉择、主动参考借鉴法国法和德国法的结果；而英美法系各国，除英国本土外，其他各国当初加入该法系，均非出于自愿，是被占领、被征服和殖民的结果。 100年前，中华民族在遭受帝国主义列强侵略，面临亡国灭种危险的紧急关头，决定抛弃固有的中华法系，学习西方政治法律制度，以德国法为蓝本，起草民法法典，现今中国民法之所以属于大陆法系，是出于当时对德国法的主动继受。与此形成强烈对照的是，当年英帝国主义凭藉其坚船利炮，强行割占我国香港，实行殖民统治并推行英国法制，使中华民族蒙受百年奇耻大辱，直至1997年才收回香港主权，数代人的梦想终于实现，百年奇耻大辱终获洗雪。但回归祖国的香港作为中国的一个特别行政区，仍旧维持其法律制度不变，使中华民族仍不得不接受“一个中国，两个法系”的局面。

三、如何看待中国的法律体系

中国自本世纪初进行法制改革，选择、移植了大陆法系的德国法模式后，德国法的这套概念、原则、制度和理论体系，已经成为中国法律文化的有机组成部分。新中国建立，宣布废除民国政府制定的“六法”，转而接受了苏联的立法和理论，但苏联的民法也是继受德国法，由此决定了中国仍属于大陆法系中的德国法系。改革开放以来的民事立法，以民法通则和合同法为代表，基本上仍是德国法系的立法模式。

既然我们继受了德国法，就应当了解德国法的特点是什么。如前所述，德国法的特点是着重法律的逻辑性和体系性。过去的学术著作已经提到这点，同时指出这样的法典是为法官和律师准备的，不是为普通老百姓准备的，属于法学家的法，并对此予以批评。现在看来，过去的批评似有失偏颇。因为着重法律的逻辑性和体系性，其突出的优点是易于保证裁判的公正性和统一性。这一优点的重要意义，尤其对我国来说，是显而易见的。

应当看到，从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们的教学所采用的教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。我们的法院在判决案件的时候，我们的律师在从事法律实务的时候，是采用什么样的方法，怎么样进行推理和分析？他们不是采用英美法那样的个案分析的方法，不是采用那种从判例到判例的推理的方法，而主要是采用德国式的逻辑三段论的方法。这就说明，德国法的这套概念和逻辑的体系，已经成为我们司法实务中进行思维和推理的基本框架。再看我们的立法，解放前的法律不用说，解放以后的法律，尤其是改革开放以来的法律，以民法通则和合同法为典型，所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等，都是德国式的。这足以说明，从德国法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础，成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善，当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。

四、如何看待法典编纂

五、如何看待民法的调整对象和本质

讨论制定中国民法典，当然要思考民法的调整对象和本质。设计民法典的内容和结构体例，离不开对民法调整对象和本质的认识。

（一）民法是调整什么的？民法调整民事生活关系，或者说民法是调整民事生活关系的基本法。此所谓“民事生活”相当于马克思在其著作中讲的“市民社会”。民事生活可分为两个领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活。如果讲关系，一个是经济生活关系，另一个是家庭生活关系。两类关系，都是人与人之间的关系，不能说哪一类是人的关系，哪一类是物的关系。经济关系也是市场上或者经济生活当中的人相互之间发生的关系。规范两类关系的规则，绝无优劣高低之分。学说上所谓人法与物法的划分，并没有严格的科学根据，严格说来都是人法。因此，我们不能硬从这民法规则中区分出哪一个高、哪一个低，哪一个更重要，否则，就会陷入像先有鸡或者先有蛋那样的二律背反。我们现在讲人格权很重要，因为没有人格权就不是真正的人，这当然有道理。但不能因此轻视财产权，认为财产权就不重要。可见，从民法的调整对象来看，我们绝不能够分出哪部分重要、哪部分不重要。因此，民法典的结构和编排，不能以所谓重要性为标准，只能以逻辑性、体系性为标准。这里的逻辑，是指生活本身的逻辑和法律概念的逻辑。我们说民法是规范民事生活的基本法，就要注意它是相对于规范民事生活的特别法而言的。我们将整个民事生活的基本概念、基本原则、基本制度规定在民法典，把它叫做基本法。民事生活领域当中的一些特殊关系、特殊市场的特殊的规则和制度，规定在各单行法，我们把它们叫做特别法。某一部分内容，是规定在民法典还是规定在单行法，既不表明重视它还是不重视它，也不表示其重要与不重要。标准同样是逻辑性和体系性。

（二）民法是行为规则兼裁判规则。法律规则有行为规则与裁判规则之分。行为规则，指人民和企业活动所应遵循的规则；裁判规则，指法院裁判案件所应遵循的规则。例如刑法、刑事诉讼法和民事诉讼法，不是行为规则，而是裁判规则。宪法是行为规则，不是裁判规则。民法是为一切民事主体规定的行为规则，无论经济活动如订立和履行合同，或家庭生活如结婚、离婚，均应遵循。如发生民事纠纷，诉请法院裁判时，法院应以民法作为裁判基准。因此，民法兼有行为规则和裁判规则的双重属性。认识民法是为法官裁判案件所制定的裁判规则很重要。从这一点出发，我们就可以理解，民法典和民事法律绝不仅是宣示某一种重要性，宣示某一种政策、某一种价值取向，它是为法院裁判民事案件制定的裁判基准。因此，我们制定民法典一定要以保障裁判的公正性和统一性为首要的目标，什么样的结构和模式有利于保障裁判的公正和裁判的统一，就采取什么样的结构和模式。

（三）民法的基本原理是意思自治。这是民事生活领域本身所决定的。与它相对应的是政治生活领域，即马克思著作中所说的“政治国家”。政治生活领域里的问题由国家决定，公法的基本原理是“国家意志决定”。以开征利息税为例，征不征利息税是国家说了算，对某一个公民征多少利息税是由税务机关说了算，如果被征税的人有异议，提起行政复议，最终还是上级税务机关说了算。这就叫做“国家意志决定”。在民事生活领域当中，是由当事人自己意思决定，我们把它叫做“意思自治”。意思自治绝不仅仅体现在合同法，它在物权法上也有充分的体现。一个人享有所有权，他作为所有权人可以完全按照自己的意思来占有、使用和处分他的所有物，并排除一切干涉。这是意思自治在物权法上的体现。意思自治在继承法上的体现就是遗嘱自由，一个人可以决定自己死后财产的归属。在家庭生活领域更不用说，结婚、离婚与收养，哪一样是可以由他人干涉的呢？这就充分体现了意思自治。有的学者认为公法与私法的划分，是以法律规定属于强行性或任意性为标准，并认为物权法属于公法，是不正确的。