论离婚父母对未成年子女的亲权监护

内容提要：在现代社会的物质条件和观念背景下，父母为追求个人幸福与自由而舍弃原有婚姻的情况难予避免，如何让未成年子女的利益不受父母离婚的影响，是一个始终需要关注并解决的问题。在通过监护这一方式为未成年子女的利益作出安排的过程中，正确地选择监护人及监护的方式，强化对监护人的监督，成为了实现未成年人利益的重要前提。

关键词：离婚 未成年人 亲权监护

婚姻关系出现破绽而离婚，为一种极为平常的社会现象。但对未成年子女而言，父母离婚必然导致其父母不再履行同居义务，正常的父母子女关系随之发生事实上的改变。故此，如何让未成年子女在父母离婚后仍能受到妥当的监护，始终是一个急切的事实问题。

一、离婚后亲权监护的型态

父母离婚后，亲权监护的职责内容同于婚姻存续期间，所不同的是，行使监护职责的主体发生了分离，由此而形成了外观相异的监护型态。

（一）单独监护。

又称单独亲权主义，是指离婚时双方协议或法院确定由父母中的一方单独行使对未成年子女的监护职责。在法院决定单独监护的情形下，父母一方承担全部的监护职责，另一方仍须负经济上的扶养义务，且可享有探视子女的权利，但原则上已不能为孩子作出决定，[1]单独监护过去一直被认为是最有益于父母双方及子女的监护方式，因为单独监护可以降低父母双方离婚后为孩子问题的争执，也可以让孩子远离家庭冲突，拥有固定的生活环境和交往对象，增强安全感。但是，单独监护往往使得不负监护的父或母退出孩子的生活圈，令孩子失去习惯的亲密感及性别角色的效仿对象，甚至会让孩子产生被抛弃的感觉。

（二）轮流监护。

是介于单独监护与共同监护中的一种过渡形式，其内容为父母以一定的时间为限，交替成为亲权监护人。在设定期间内，亲权监护的职责由一方单独行使。轮流监护的优势在于能够相对多地增加未成年子女与父母双方交流、增进感情的机会。但轮流监护也会增加未成年子女生活上的不安定因素，由于可能存在的环境上的反差，会使子女的心理缺乏归属感。

（三）共同监护。

又称共同亲权主义，即离婚后父母双方以同于婚姻存续期间的方式行使对未成年子女的监护职责。前苏联即采此原则，规定“即使在离婚后，父母也仍然对自己的子女享有平等的权利，并承担平等的义务。一切有关子女教育的问题，都由父母协商解决。如果不能达成协议，有争议的问题由监护和保护机关在父母参加的情况下加以解决。”在美国，基于对传统的单独监护的反思，为防止造成离婚时针对子女的监护之争，到了上世纪70年代中期，出现了共同监护的概念。

二、离婚后亲权监护人的决定基准

这是选择单独监护时确定亲权监护人的考量标准。由于“离婚毕竟会造成当事人间之不快，甚至引起互相憎恶、怨恨，父母若无法排除对他方的憎恶的心理，则势必难以共同行使亲权”。[6]因此，实践中，单独监护仍是父母离婚后最常见的适用于未成年子女的监护型态。也因如此，无论父母谁诿或争夺对未成年子女的监护，都需要有相应原则来解决争议和纠纷。

（一）男女平等原则。

针对平等原则的以上两种结果，批评意见认为：①在兄弟姐妹间感情融洽之场合，不宜将子女分别交由父或母各自监护，以免危害子女心理健全发展。法院将子女分别交由不同监护人担任监护的动机，往往是顾及监护人的经济负担，或仅是为平息监护人之间对子女的争夺，然而这两个理由都不够充分，显属罔顾子女利益的做法。②幼年原则的立论基础值得质疑：首先，此原则以性别作为差别对待的标准，却与个人能力、需求或生活状况欠缺必要关联，违反了平等保护的法律规定；其次，此原则中含有许多心理学上的假设，如幼年子女天生就比较需要母亲、母亲比父亲更有能力照顾并满足子女需要，但这些预设并未经过检验，尚无法确定其真伪；再次，此原则强化了妇女作为家庭主妇或母亲的社会角色与刻板印象，使得妇女不得不向丈夫寻求支持和依赖。[9]

（二）子女最大利益原则。

对此，《美国统一结婚离婚法》第402条明定：法庭应使有关监护权的决定符合子女的最大利益。法庭要考虑所有有关事实，包括：①子女的父母一方或双方在监护问题上的愿望；②子女在监护人选问题上的愿望；③子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对其最大利益有影响的人相互之间的作用和关系；④子女对家庭、学校和居住区的适应；以及⑤所有相关个人的精神及健康状况。[13]德国学说及实务考虑的标准有：①支持原则：行使监护职责的离婚父母一方，必须就其个人品格、能力、职业状况及其与子女间的关系而言，能较好地照顾子女，促其身心健康发展。对物质条件与精神支持而言，更应强调对子女在心灵上、精神上的支持。②继续性利益：子女监护权的归属，应使子女目前以及未来的教育、发展获得一致性，并注意子女与父母、兄弟姐妹、朋友等的连续关系。③子女之意愿、年龄及性别，而子女的意愿则应考虑子女的年龄及动机等。目前，各国正在努力地建构子女最大利益原则的裁判标准，以减少因子女最大利益原则的模糊性而给监护事件带来不确定性和不安全感。

（三）主要照顾者原则。

这一原则考虑谁是幼童的依赖对象，赞成由主要照顾者及决策者承担监护职责，对幼童心理上的稳定性、安全感及信任，有大的帮助。[14]主要照顾者是指在婚姻存续期间，对子女承担最主要义务的一方，即在子女身上花费时间最多、日常生活中照顾子女饮食、休息、教育等花费精力最多的一方。该原则的最大优势是可预见性强。但是，当夫妻对于家庭职责完全分化，父专心从事职业活动，而母专心家事活动，或者反之，则有职业一方即使将可用精力完全倾注于子女，也不及实际并不关爱子女一方对子女照顾多。于此情形下，主要照顾者原则有不妥之处。并且当子女被委诸尊亲属、保姆照顾时，很难在夫妻间确定何人为主要照顾者。而该原则最大的弊端在于，它无法接纳对将来事实的预测，即便过去的非主要照顾一方愿意并能够为子女提供更为优越的监护，即便子女希望与该方共同生活，都无法改变仍由主要照顾者一方成为监护人的结局。由于主要照顾者原则注重于形式化的事实，未能完全考虑子女与父母之间关系的真正质量和将来发展，这一原则有可能使子女的最大利益落空。

（四）子女选择原则。

在子女达到一定年龄或具备一定的智力判断水平时，还会考虑适用子女优先选择原则，让子女决定其监护的归属。该原则对于有此愿望并达一定年龄的未成年人来说，是一种权利的授予。但对于无此想法的未成年人来说，让他们面对父母的争执作出选择，会给他们的幼小心灵造成伤害，还会在他和父母间造成隔阂。近年来，美国许多州通过立法要求法官了解未成年人自己的意愿。法官在衡量小孩自己的选择时，须先考虑小孩的年龄及成熟度，通常愈年长、愈成熟的小孩的意见，法官愈尊重。少数州甚至规定如小孩满14岁，法官必须听从其选择。[15]

上述原则，当然可以同时运用。美国等国已经将主要照顾者原则、子女选择原则作为确定子女最大利益时的推定方法和应予考虑的因素之一。在我国的司法实务中，也倾向于把年幼子女的监护职责赋予母亲，并且经常听取达一定年龄的未成年子女的意见。

三、亲权监护的监督

父母通常会基于天性而对子女充分地履行义务，这是亲权监护与非父母外第三人监护的一个重要区别。但亲情的作用也不能全然防范父母双方或一方违背监护职责、损害子女利益，尤其当父母间怀有敌意时，子女更有可能成为迁怒的对象。为此，对于承担子女监护职责的离婚当事人，未尝不需要以监督来设防。在制度安排上，首先应由共同监护的父母相互监督，或者由享有探视权的一方对承担监护义务的对方进行监督。这种监护一方面可在法律监护中通过父母的共同决定权加以实施，另一方面，可通过探视权、知情权等的行使，让父母在接触子女的过程中得以体现。其次是来自于公法上的监督，由监护主管机关或法院进行监督，其手段包括罚款、停止或剥夺亲权监护、变更监护主体等。对亲权监护的监督，各国法律以不作规定为原则，但事实上的监督却如前所分析般客观存在。从保护未成年人利益的角度看，有关亲权监护的监督，确实有待经系统规定而进一步强化，其重点应为监护主管机关或法院对亲权监护的积极干预。

注释：

[4]纪欣著：《美国家事法》，五南图书出版社2002年版，第126页。

[7]林秀雄著：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第101页。

[8]王洪：《论子女最佳利益原则》，《现代法学》2003年第6期，第31页。

[9]林秀雄著：《婚姻家庭法之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第99页。

[12]雷文玫：《以“子女最佳利益”为名：离婚父母对未成年子女权利义务行使与负担之研究》，载《台大法学论丛》1999年第3期，第33页。