序编还是总则

摘要： 民法典首编的立法例分序编、总则模式。序编模式源于法学阶梯式对逻辑工具在具体规范和制度上的不彻底运用，有松散混杂之弊。序编又可分为形式序编和实质序编。总则模式则是概念法学将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致的产物。但二者在民法体系的建构上，都是运用数学原理和逻辑工具对民事实体规范进行“提取公因式”的必然产物或终极结果。在我国制定民法典时，有理由设立包含一般性条款和技术性规定的“小总则”编，传统总则中的法律行为、权利客体和诉讼时效等内容，在财产法中单独设总则予以规定。

关键字： 民法典结构，序编，总则，小总则

随着民法理论研究的不断深入和我国社会条件的渐趋成熟，制定一部科学、完善的民法典的任务已现实地摆在我们面前。基于对中国民法典的品位和实效寄予的厚望，我们应该对事关民法典的诸问题作一番宏观而深刻的考察和冷静而细致的思索。在这些问题中，首当其冲的是：在民法典模式上，对于在民法体系中统摄全局的、不可或缺的内容，究竟是采用序编形式还是总则形式，抑或折衷式地加以整合并保证其在外部形式和内在脉络与整个民法体系协调一致。解决这个问题，已经超越了问题的本身而成为民法体系化中不可回避的任务。

一、 序编和总则问题之缘起

追溯法典体系化之渊源，就不能不回溯到罗马法。早在公元前l世纪，西塞罗就指出：“……人们开始使用哲学家们自认为最擅长运用的从逻辑学原理中推导出来的技巧。正是使用了这一技巧。才得以使那些散失了的、混乱无序的材料合理地、有机地重新汇集编排在一起。”〔1〕古罗马人在创设出一系列光辉灿烂的法律制度的同时，还对其丰富的法律资源进行了编纂和整合，从而创立了“人—物—诉讼”的基本格局。《优士丁尼法学阶梯》忠实地执行了该计划。尽管从今人目光来检视，这种体例有失粗糙、流于繁杂，并且很难谓之现代意义上的法典体系，但它毕竟为后世法典编纂开创了先河。

“提取公因式”的过程就是将蕴含于民法体系各具体制度中的共通性规律进行层层提炼和抽象，并赋予各自符合逻辑的位阶。这个过程的直接结果就是那些统摄全局、贯穿始终的内容被剥离出来并在逻辑结构上居于最高位阶。至于在形式上采取总则还是序编，则因实体法内在联系和逻辑提炼程度而异：法学阶梯式未能彻底地运用逻辑工具在具体规范和制度之间进行最大限度的提纯，而只能以笼统的弹性序编统率一个相对松散混杂的体系；概念法学派则醉心于其“理性法”的严密体系，甚至不惜伤及民法体系的内在脉络，将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致，其显例即为民法总则。申言之，在民法体系的建构上，无论是采用序编形式还是总则形式，都是运用数学和逻辑工具对民事实体规范进行“提取公因式”的必然产物和终极结果。

序编又可分为形式序编和实质序编。所谓形式序编是指在民法典的首编前独立另设序编，在各国立法表述中，通常冠以“引言”、“序题”、“一般规定”、“基本原则”等不同的称谓；实质序编是指包含在首编之中（通常由首编开宗明义地规定），实际上起了序编的作用，但不具备独立的序编形式的若干技术性规定和一般性条款。总则则相对于分则而言，并且在逻辑上直接统率各分则，乃概念法学之结晶。作为后世立法楷模的法国民法典和德国民法典，在形式结构上的分歧，首先表现在对序编或总则的取舍态度上。法国民法典采取了序编形式，在第一编之前就法律效力、裁判规则和基本原则等问题进行了概括性的规定，而德国民法典极尽抽象之能事，弃序编而设总则，用七章分别规定了人、物、法律行为、期间、时效、权利的行使和提供担保等问题。

当然，总则和序编这两种体系化构造程度的分野尚有其历史的、法哲学立场方面的深层次原因。可以说，由海塞创设的、并在19世纪被民法学和法典编纂奉为模式的潘德克吞体系，完全可以溯及至沃尔夫的抽象的、封闭的体系。潘德克吞法学中的“概念金字塔”（普赫塔语）的形成，取决于沃尔夫的阐明性方法。这种概念体系首先是从公理到一般概念，然后再从一般概念到各种具体的概念和理论命题而构建起来的。〔5〕这种源于沃尔夫的概念体系，其自身的效力基础当然来自终极命题的不证自明和体系本身的逻辑一致。潘德克吞法学正是通过这种方法，首先在对一国的历史和立法资料进行研究的基础上获得有关的原理与概念，然后通过这些原理解释并推导出具体的规范性后果。具体来说，潘德克吞法学认为，法律是一个金字塔式的封闭体系，即由一系列经过严密定义的分层次的概念组成的体系，人们借此可从简单的推理中得出逻辑上正确的法律规则，这些正确的、从而也是公正的规则使整个体系臻于完善和严谨。并且，这一体系不会有任何漏洞，因为任何时候都可用科学的演绎法求得“隐藏在民族的法律意识”中的新规则。至于法律的适用，则使用三段论法寻找答案，以避免伦理的、政治的和经济方面的考虑带来的不确定性。显然，植根于法文化中的原理借助形式上的逻辑演绎，确保了法学家在提出这些原理时，并非按照其哲学、道德或政治观点武断地创造，而仅仅是中立地证明和描述这些原理。换言之，法学就是通过这种形式主义来确保其科学性，以避免在法律构建中超越概念严谨性的关注，而置身于有关结果的实质公正的背景思考之中。因此，潘德克吞体系之集大成者温特夏德（Bernhard Windscheid）说：“道德伦理、政治或经济性质的考虑不是法学家的事情。”〔6〕

在论证了抽象概念体系本身的正当性后，概念法学更是以形式逻辑来保证法学本身的科学性，从而为法律规范之体系化找到了存在论上的基础：法律概念的位阶关系。借此，概念法学之开创者普赫塔认为，为将所有的法律规定纳入体系，必须从个别的规定中舍弃其特征，将其抽象化，然后逐步归向一个基本的概念，以构成一个类似于金字塔的统一体，而其最高概念立于该金字塔的顶端。于是，在该体系中，自多数同阶之下位概念中抽象化成共同的上位概念，自一个上位概念，则经由附加不同的特征，演绎成不同的下位概念。〔7〕这种体系表现在实证法上，就是多层次的总则—分则模式，而居于整个体系之最上端者，即为整个民法典的总则。

相反，在沿袭法学阶梯模式的国家，由于并未把抽象概念体系上升到保证法律体系本身的科学性和法律规范的价值中立性之高度，因而也未把基于形式逻辑的概念位阶关系完全贯彻于其民法体系的构建。于是，他们并不需要完全按照概念位阶关系构建一个抽象的概念体系，并就居于顶端的法律概念制定所谓的总则，而是按照《法学阶梯》之朴素的“人—物—取得方式”世界观，设定三个主题，然后把相关的制度分别纳入各主题中，而那些不能被相关主题容纳的法律规范则被置入松散的序编中。由此，尽管这些国家的民法典也遵循“提取公因式”的体系构造方法，但由于其体系构造的出发点不同，加之用以提炼抽象概念的素材不足，导致了一种截然不同的体系结构。

针对民法典体系的两种编排体例，后世民法典在权衡其各自得失利弊的基础上，或取序编，或取总则，或折衷揉合二者，这种差异性形成了整个民法体系不同的结构编排。

二、 序编和总则问题之细考

根据笔者目前所掌握的资料，大多数国家和地区的民法典在首部采取了序编的形式，只有少数国家仍然追随德国民法典的范式。这是否昭示设立序编乃大势所趋，而总则日渐式微呢？结论似乎言之尚早。虽然采纳总则立法体例的只有德国、日本、俄罗斯、乌克兰、越南、蒙古、我国台湾、澳门地区等屈指可数的民法典，但是总—分模式仍不失为一种建构和解读民法体系的理想工具，自有其可取之处。而采用序编体例、作为法学阶梯式代表作的法国民法典，即使是在其本土也面临学者们的微词，勒内？达维德甚至断言，如果法国民法典不是完成于1804年，而是在一个世纪后与德国民法典同时问世，它就完全可能与德国民法典相同。〔8〕另外，一个似乎能够调和二者分歧的现象是，在一些设序编的民法典中并未抛弃“总—分”式的概念构造和位阶结构；同样地，一些采总则的民法典在其总则中也不拒绝实质序编。

（一） 形式序编体例：总则之阙如

法国民法典师承《优士丁尼法学阶梯》而有所创新，在序编之后设计了闻名遐迩的三编制：人、财产和与财产有关的权利、取得财产的方法。作为法学阶梯体系之范式，法国民法典没有设总则。这与其说是当时的立法者尚未认识到总则在体系上所起的提纲挈领统摄全局的作用，不如说是民法具体制度不够成熟，使得逻辑演绎缺乏基本素材所致。法国民法典制定前后，民事主体方面法人制度尚付阙如，因此还谈不上从“自然人”、“法人”抽象出“人”这一法律拟制概念；学理上逻辑工具尚待改进，加之运用得不彻底，甚至不能抽象出法律事实、法律行为等概念。〔10〕这就直接决定了法国民法典体系上的诸多缺陷：首先，在人编中，家庭法与主体法笼统地归于一起；其次，出于对概念逻辑体系的追求，法国民法典试图超越《法学阶梯》中物权、债权均置于物编中的作法，但遗憾的是在“提取公分母”时，没有找准真正的公分母-法律关系和权利的性质，以至于提炼出来的是“财产及对所有权的限制”和“取得财产的各种方法”两编，其结果是，不但未能成功地区分物权和债权，反而让第三编充斥了各种毫不相干的制度，以致饱受后世诟病。

瑞士民法典。瑞士民法典的“引言”即为序编。颇具特色的是，该序编分五个主题，下辖法条有十；主题统摄其相应法条，并与法条同生效力。法典的正文部分沿用这一做法，每一节都依内容分成若干主题，每一主题涵盖若干条文。

第二主题，法律关系的适用，即适用法律关系时所依据的基本原则和裁判规则，共有3条。第2条旗帜鲜明地规定了民法中的“帝王条款”-诚实信用原则，将之提升到前所未有的高度。在序编第3条中确立善意推定原则，此为瑞士民法典又一亮点，这种规定倾向于对第三人的正当预期保护，无疑迎合了现代经济生活对降低交易成本和维护商业信誉的要求，意在促进市场流转。该条确立了当事人善意由法律推定、抗辩方得证明其恶意以推翻法律推定的基本举证责任分配规则，适用于善意取得、表见代理、取得时效（善意占有）、虚伪表示（不得对抗善意第三人）、债权表见让与等牵涉善意第三人的各种具体制度。善意推定原则在其它国家的民法典中也有规定。〔12〕第4条是裁判规则，即法官在行使自由裁量权时要公平合理。从第三到第五主题依次是：与各州法律的关系、债法的一般规定、证据规则。

荷兰民法典。荷兰民法典因九编制而著称于世。该法典虽然于篇首设序编而没有最高位阶的总则，但一改法学阶梯之遗风，别具一格地创造了一种多层次、复合式的总分结构。这种兼采序编和总则之长并熔铸一炉的体系，无疑为法典化提供了可堪借鉴的新典范。

荷兰人在吸取概念法学之精髓的同时，对概念体系的弊端有着深刻的了解。他们认识到法律行为制度和时效制度基本上只适用于财产法范畴，而物不论是仅作有体物理解还是包括无体物，都只能作为财产权的客体，这些在逻辑上不能涵盖整个民法体系的内容被归入总则是不合理的。因此，荷兰民法典首先大刀阔斧地裁减了潘德克吞式总则中的法律行为、物和时效。如此一来，总则被完全抽空：不但锐减了血肉-物和时效，还缺失了灵魂-法律行为。面对一个徒有其名的空架子“总则”，最好的办法莫过于将剩下的那些一般性条款和技术性规范用序编予以集中规定。此应为其序编之由来。

意大利民法典。意大利民法典将其序编分为两章：法源和一般法律的适用，涉及法律渊源、法律效力、法律解释等三个问题。其法律渊源承认并吸纳了条例和行业规则，并规定了“法律—条例—行业规则—习惯”这样的效力层级。另外立法采类推作为法律解释之补充的做法，在各国立法例颇为罕见。

阿根廷民法典也将序编分为两章。第一章包罗了法律效力、裁判规则、法律解释、法源、基本原则等林林总总的问题；第二章是计算期间的方法。在基本原则中，阿根廷民法典除明文规定公序良俗原则外，又规定：“对权利的概括抛弃不具任何效力；但只要法律赋予的权利仅涉及私人利益并且其抛弃不被禁止，得予抛弃。”这一条实际上确立了禁止权利滥用原则。像这种将诚信原则和权利不得滥用原则同时规定的国家不在少数。〔14〕

（二） 实质序编体例：总则之上嫁接序编

潘德克吞式民法典往往采纳实质序编体例，在结构上将序编性条文置于总则的最前部，总则内容继而展开。如俄罗斯、越南、乌克兰、蒙古、我国台湾和澳门地区等。他们在推崇概念体系的同时，看到了概念精准、逻辑严密的背后，是体系的封闭和结构的龃龉，而要尽可能地克服此弊病，就必须采用一种更有弹性和张力的立法技术。实质序编可谓一个从法学阶梯式下载而来的“补丁”。潘德克吞式民法典中没有运用序编技术的主要是德国、日本、埃塞俄比亚和加拿大的魁北克省民法典。

俄罗斯民法典。俄罗斯民法典的序编性内容和总则性内容都置于总则编。其序编在形式和内容上都颇有特色。法典首编总则中的第一分编“一般规定”即为实质序编，以下各分编依次为：人，民事权利的客体，法律行为与代理，期间与诉讼时效。第一分编分为两章：第一章，民事立法。规定了立法原则，调整对象，立法权的划分与联邦、州的民法规范文件的协调，时间效力，习惯的效力，类推，国际法规范在国内的适用。第二章，民事权利义务的产生，权利的实现及保护。规定了权利的产生依据，权利的实现、实现的界限，权利的司法保护、保护的方式，权利的自我保护，民事赔偿与国家赔偿。对于调整对象，俄罗斯民法典采取了具体列举与抽象概括相结合的方法来界定，周详而不失明了。〔15〕

在总则性内容上，该法典有几处颇为引人注目。首先，仍旧沿用公民的旧称；其次，将俄联邦、联邦的各成员及地方自治组织这类公法人独立规定；第三分编冠以“民事权利的客体”而非“物”的称谓，使之涵摄面更广，与其逻辑位阶也更相称，此堪称俄罗斯民法典的一个创新。第三分编共分三章：一般规定、有价证券、非物质利益及其保护。一般规定中详尽界定了物的概念外延并对物进行了细致的分类；非物质利益，采取一般与具体相结合的方式详列了一系列人格权，甚至扩及死者。

越南民法典。越南民法典总则的第一章为“基本原则”，即实质上的序编。规定了民法典的任务及调整范围，尊重国家、公众、他人的权益，遵守法律，尊重公德与良俗，尊重和保护人身权、财产权，自愿，平等，善意诚实，承担民事责任，和解，保护民事权利，适用习惯与类推诸原则，并规定了民事权利义务的根据及民法的效力。此间规定多为价值宣示而缺少实质内容。

第二章以后依次是：自然人、法人、家庭户合伙、民事交易、代理、期限、时效。在篇章结构上，越南民法典与本民法典相同，分自然人、法人两章。在结构上不无新颖的是，人格权与身份权合为一节在自然人章中规定（这可能与越南民法典没有亲属编有直接关系），对人格权的规定内容也堪称进步；在法人章中，按机关、政治组织、经济组织、社会组织的分类方法进行编排；把家庭户与合伙单独作为一类民事主体，与自然人、法人并列。该法典未设权利客体章，物的规定见于所有权，另外，用“民事交易”的概念代替法律行为。

蒙古国民法典总则的第一章也是“基本原则”，其内容包括：民法的任务与调整范围，民法规范的构成与适用，权利义务的发生根据，权利行使，权利保护，法律类推，名誉、荣誉与商誉的保护。该民法典引人注目之处在于，将名誉、荣誉与商誉这样并非总揽全局的内容置于十分显赫的位置。

我国台湾民法典在其总则的第一章“法例”中以五条规定了序编内容：法源、适用习惯不得有违公序良俗及一些使用文字与数字的技术准则，其余部分仿效德国民法典。

我国澳门民法典的第一卷总则分两编。第一编，法律、法律之解释及适用，即为实质意义上的序编。第二编，法律关系，所有总则的内容都在这一编中。又分为四个分编：人，物，法律事实，权利的行使及保护。第一分编，人，分自然人、法人、无法律人格之社团及特别委员会三章。在自然人一章中有一般人格权，死者人格权保护，具体人格权等内容。第三分编，法律事实，分为法律行为，法律上之行为，时间及其在法律上的效力三章。代理在法律行为章的意思表示一节中。第二章规定了法律行为对非属法律行为的法律上的行为的准用。第三章，时间及其在法律上的效力，规定了期间，诉讼时效， 除斥期间。第四分编，权利之行使及保护。第五分编分一般规