法国民法总论：传统与现代的维度交融

法国人向来对民法典有推崇情节，盖因历史传统使然。不仅拿破仑说“我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜利……但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典”，不仅《红与黑》的作者小说家司汤达每天诵读《法国民法典》用作创作语言训练，也不仅每一个法国农民手中都有两本书-《圣经》和《法国民法典》，更是因为法国人开创了一个至今为止影响世界两百年的近代民法法系。美国法学家艾伦·沃森的评价是“自从有了《拿破仑民法典》，法国常被当作民法法系最优秀的代表” ；德国比较法权威学者给予的评价是：“1804年的《法国民法典》不仅仅是法国私法的核心，而且也是整个罗马法系诸私法法典编撰的伟大范例。”

然我国自清季变法，师承大陆法系民法，主要向德、日两国学习，包括改革开放后也承袭此传统。较之大量翻译的德国民法专著系列，法国民法论著在国内可谓稀缺。喜见法律出版社2004年版巴黎第一大学教授雅克·盖斯旦、南锡第二大学教授吉勒·古博合著之《法国民法总论》，欣然捧读，自有一种清馨之感。欣喜之余伏案草录两点感悟，以飨同读者。

一、法国民法何有“总论”？

比较法上将1804年《法国民法典》和1900年《德国民法典》视为大陆法系民法两大典型代表，此后该法系民法典皆源出此二者。民法典是按照特定结构编制的法律规范，特定结构的编排集中体现了法典的特色，法、德两国民法典正是在体例结构上各有所长而并称于世。考究大陆法系之初源“罗马法”之法典体例编排，近代民法体例主要包括两种方式：第一种是法学阶梯式，效仿罗马法学家盖尤斯的法学教科书体例，分为三编“人法、物法、诉讼法”；第二种是潘德克顿式，系研究《查士丁尼法典》中《学说汇纂》体例，经德国法学者总结为五编“总论、债权、物权、亲属、继承”。《法国民法典》采用第一种编纂体例，分为三编，分别是“人”、“财产以及所有权的各种限制”、“取得财产的各种方式”。从上述法典编撰体例而言，似法国民法并不存在“总论”一说，则本书何谓“法国民法总论”？

考“民法总论”缘起，学者总是将这一体例创举归功于德国法学者。德国法学家梅迪库斯认为，第一次出现为《德国民法典》所采纳的“总则”立法体例的，是格奥尔格·阿诺尔德·海泽在1807年初出版的《用以讲授学说汇纂课程的普通民法体系大纲》一书 ，此时《法国民法典》也已颁布三年。所以很难想象法国人的法典中会出现“总论”。

而且，从《法国民法典》的思维特征和语言习惯考察，“总论”也是乌有的。法国人的热情豪放、德国人的高度抽象都是世人皆知的，两国法典特色与这种民族性格特征紧密结合。在《法国民法典》制定之初，拿破仑宁愿放弃法典语言的精确性，而刻意追求大众的通读通识，法典起草人每选择一个词句都要自问：它是否能够经得住如拿破仑这样虽然不熟悉法律专业术语，头脑却机智灵活的外行人的批评？当时作为参政院成员参与法典制定讨论的蒂博多回忆拿破仑参与法典讨论的情形时，如此描述：就一针见血、点出问题要害所具有的能力、观点的恰如其分以及论辩的有力而论，他是无与伦比的；至于表述的独创性以及用语的精巧转换等，他也常常是做得最好的。 如此背景下“民法总论”又如何能为制定者所容忍？

那么，《法国民法总论》究竟为何？或许从本书框架分析中我们能找到答案。

本书共分为三部分：“法与权利”、“法的渊源”、“权利的实施”，乍看更像法理学著作。且虽称之为“民法总论”，也无法以国人熟悉的德国式的总论结构与之类比。国内民法学者所熟悉的德国民法总论，是高度抽象的法技术的产物，其结构大致可以描述为：在一般原则统帅下，按照法律关系要素的排列，先后规定主体、客体、法律事实，然后在分则中具体规定法律关系的内容。在法律事实部分主要是对法律行为和代理的规定，而时效作为法律事实也通常会被提及。德国式的总论模式不仅在梅迪库斯的《德国民法总论》中展现，而且也是自民国时期以来我国民法论著的基本模式 ，甚至我国《民法通则》也能找到德国模式的身影。

然《法国民法总论》展现了另一种总论的模式：借德国人创造的总论名词，作者向世人展现了法国民法学者的博大胸襟和宏大叙事。他们并不急切纠缠于法律技术的细枝末节，而是在开篇探讨“一般意义上的法”，内容涉及了法哲学、法学方法论，奠定研究基础。随后展开“主观权利”论题，在很大程度上也是从法理学、法哲学的高度进行认识。在近两百页论述中，作者不惜笔墨着意说明法的基本原理的做法，是与作者对民法的认识分不开的，本书最初就表明：依照惯例，法国民法导论中的论述同时也可以作为私法，甚至对一般意义上的法的引论。这一惯例的合理性恰是基于民法的重要性。所以本书与其说是关于民法总论的著作，或许称之为关于法国私法总论的力著更为合适。这当然也就解开了“《法国民法典》没有总论，《法国民法总论》为何”的疑惑。

教授著法国私法总论最基本用意是教学与研究所用，然细细体味更可感觉其间的政治意蕴。《法国民法典》的辉煌逐渐淡去，欧洲统一法典的浪潮日益澎湃，法国“纪念民法典诞辰200周年委员会”学术委员会主席让-路易·安贝翰坦言：“到如今的2004年，拿破仑法典给我们留下了什么呢？就条文而言，民法典一半多条款仅保留了最初的形式而全然没有了拿破仑的印记；就形象而言，它只是一个已经有点陈旧的光荣的纪念。毋庸否认历史，我们可以纪念这个曾是‘全体法国国民的民法典’的历史性篇章的200周年诞辰；在掩卷沉思拿破仑的形象之余，我们去遥想那曾经为他在圣·厄勒拿岛上称之为心愿的欧洲法典。” 为成就欧洲法典，法国人面对其他欧洲国家法律传统，最急需的是输出私法原理，而不是德国式的法律技术。正如法国大革命中“平等、自由、博爱”的口号引导了资产阶级革命，当代的《法国民法总论》需要用法国人的热情再次铸就欧洲法典的精神，这也就是《法国民法总论》隐含的深刻政治意蕴吧！

二、判例作为法国民法的渊源？

《法国民法总论》第二部分“法律渊源”之第二编为“判例”，让人深感疑惑：法国是成文法国家，判例并不是其法律渊源，缘何作者费百页笔墨深究于此？

此也正是本书的一大特色，即改变国人对法国民法的传统认识，充分了解当代法国法的最新发展。译者在后记中介绍此书是“对1804年以来法国民法演变的回顾，和对当代法国民法的简明扼要但又高屋建瓴的介绍。”国内法科学生对法国民法的了解，大都局限于成文法典、近代民法典典范、绝对所有权、合同自由与过错原则等基础知识，此外很难全面了解当代法国法的发展动态。

事实上对判例在法国法中地位问题的理解，往往会产生一定的误区。按照通识，大陆法系是成文法系，其法律是以成文法即制定法的方式存在，不包括司法判例。 那么法国民法上的判例自然也不是其法律渊源，不具有法律效力。应当说如此笼统地认识判例在法国法乃至大陆法中的地位是存在偏差的，本书就作为法律渊源的判例和法官造法等相关问题展开了讨论。

梅利曼教授早在1969年就指出：“大陆法系的传统观念是，任何法院都不受其他法院判决的约束……这仅是理论上的要求，实际中并非如此……在事实上大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同美国的法院没有多大的区别。” 也就是说英美法系国家在“遵循先例”原则下承认了判例的法律效力，而大陆法系国家只做不说，判例并不是无所作为，也是能指导审判实践的。这个惊世骇俗的结论在本书“判例，法的渊源”部分得到了充分的展示，作者“研究判例在什么范围参与了法的制定，解释判例为什么会是法的一种渊源”，从而彻底并令人信服的澄清了国人认识偏差。

而澄清问题于中国司法实践的意义远不止此。当代世界两大法系的融合是不可抗拒之大趋，不仅大陆法国家承认判例在司法实践中的作用，而且英美法也逐渐重视成文法制定，并认为“尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。” 然而我国目前的司法仍抱守大陆法百年前的传统：“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图……法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者，法官本身的作用也是机械性的。” 司法者在严苛的责任制、缺乏理论支持的环境中无法应对社会生活的快速变化，更难以实现人民赋予其实现社会正义的神圣职责。在全国上下呼吁司法改革的进程中，法学理论工作者为改变现状，应当提供更好的理论支持。这种理论支持必须要刨除大陆法的僵硬死板、吸收英美法灵活特点；抛弃百余年前的法学陈规、借鉴当代理论发展。《法国民法总论》在此方面树立了一个典范，正是此书对我国法学繁荣和法治进步的深远意义所在。