关于民法典立法条件的法理学思考

处于世纪之交的中国，正经历着前所未有的重大机遇和挑战，全国人民在中国共产党的领导下，正走向新的辉煌之路-建设有中国特色的社会主义市场经济。市场经济是法治经济。民法是调整商品经济关系的基本法，是保障人权的基本法，是保障社会安定的基本法，它已成为发展社会主义市场经济的重要法律基础。民法之法典化问题，为法学界所关注，笔者在此谈谈法理学视野中的民法典立法条件。

一、我国社会条件的客观描述

我国现存的各种社会条件，就其与制定民法典的关系而言，有的重要，有的次要；有的直接，有的间接，这里只选取对制定民法典有直接、重要意义的几方面条件，加以客观描述。

-经济状况。自党的十一届三中全会以来，我国的经济改革逐渐走向深入，在不长的时间内实现了从计划经济向市场经济的转轨，社会主义市场经济的发展已趋于成熟，这体现在：第一，市场主体广泛化。分工高度社会化使得越来越多的市场主体从事专门化的生产和服务，同时，生产力的发展使商品和服务的数量、种类大大增加，刺激了每一个消费主体积极、迅捷地参加商品的生产和交换，商品交易空前发达。第二，市场体系完备化。已初步建立了一个跨行业、跨地区、涵盖物质商品和所有生产要素的全国统一的大市场，并逐步与国际市场接轨。第三，市场环境公平化。在相关的法律、政策引导下，形成了相对公平的竞争环境和良好的市场秩序。第四，当前市场经济发展得十分平稳，正有序地向纵深发展。

-法制状况。在立法方面，宪法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法、行政诉讼法、各类组织法相继出台，为制定民法典提供了根本法上的依据、程序法上的保障以及相关法律的衔接、配套。 民法通则于1986年颁布后，国家立法的重点开始向民事领域转移，民事立法活跃， 制定了一系列单行的民事法律，为制定民法典奠定了坚实基础。外资企业法、中外合作经营企业法、合同法、私营企业暂行条例、城乡集体所有制企业条例、全民所有制工业企业法、全民所有制工业企业转换经营机制条例、海商法、消费者权益保护法、公司法、国家赔偿法、票据法、担保法、保险法、婚姻法、继承法、收养法、著作权法、反不正当竞争法、合伙企业法等的相继出台，初步形成了以民法通则为核心的民事法律体系。这些民事法律的制定和实施，为民法典的制定，积累了丰富的、直接的立法经验和材料，同时，立法机关在立法实践中积累了较为丰富的立法经验，立法能力有所提高。

在司法方面，目前拥有较好的法律实施条件。各级法院普遍设立，法官队伍逐步壮大，仲裁机构也纷纷建立。宪法、诉讼法、组织法等确立了司法独立的原则，司法机关可以依法独立行使职权，不受非法干预；各级人民法院积累了大量的民事审判经验。司法条件的改善，推进了民事法律在现实生活中的贯彻实施，同时法律实施中不断发现的新情况、新问题，又为完善立法提供了新的契机，使得立法和司法之间形成良性的互动关系。

-理论准备。十一届三中全会后，有中国特色的社会主义民法学逐步建立。进入九十年代，随着社会主义市场经济体制及其法律目标的设定，民法理论逐渐走向繁荣。首先，经济体制改革中不断出现的理论突破为民法研究提供了思想理论基础和新的课题，加强民商立法和理论研究已成为发展商品经济的基本需要。科学地界定了民法调整的对象和本质，提出我国民法调整的社会关系的核心问题、主导方面是我国社会主义社会的商品经济关系。在民法典的法哲学基础、民法的认识论和方法论、民法的现代化、民法观念等方面均有开拓性的论著出现；在民法典的体例、基本原则和各项基本制度等方面也有极具份量的研究成果。第二，民法理论研究立足中国、放眼世界。作为一门学科，民法学已比较发达、成熟了，许多问题在世界各国已经达成共识，各国、各地区民法的具体规范也逐渐趋同，所存差异也将随着国际私法的标准化发展和权威的逐渐提高而缩小。我国民法研究批判地继承了旧中国民法学术成果，注意挖掘、学习世界民法文化遗产，一些民法研究人员通过译书、著述的方式，大量介绍上至罗马法、下至近现代的世界民商立法和理论，为制定民法典提供了资料上的准备。第三，科研队伍日益壮大、人员素质不断提高。老一辈法学家老当益壮、老而弥坚，一批中青年民法学者也崭露头角。近年来，我国的民法学者在深入研究我国的社会主义市场经济建设和博采诸国民法典之长的基础上，提出了至少四种体例的民法典的专家试拟稿，为立法决策提供参考。

-法律意识。党的十五大明确提出，“依法治国，建设社会主义法治国家”是我们党领导广大人民治理国家的基本方略，这是全党全国各族人民在邓小平理论指导下，总结我国社会主义民主法制建设经验，在法律意识和法治观念上所取得的一次重大飞跃。党和国家领导人带头学习法律，带动全国上下形成了学法、守法和依法办事的热潮，公民的权利意识不断高涨，人们在尊重国家、集体、他人权利和利益的前提下，开始理性地寻求实现个体利益最大化的办法，诉诸法律已成为人们解决纠纷、维护权益的重要手段。就民法而言，普通民众已不再简单地将民法等同于婚姻法，或者将民法的职能仅仅局限于保护公民的权利方面。（注：王利明：《时代呼唤一部具有中国特色的民法典》，《法律科学》1998年第3期。）

上述我国社会条件，是思考“制定民法典的条件是否成熟”时，所议论的“制定民法典的条件”，无论是“条件基本成熟论”，还是“条件不成熟论”，都是针对它而引发的。近年来，学术界围绕“制定民法典的条件是否成熟”这一问题，展开了激烈的争论，针对同样的客观事实，有人认为制定民法典的条件基本成熟，有人认为不成熟，双方各执己见。因此，这个问题如果仅停留于“是”或者“否”的层次，或许很难找到最终满意的答案。我们的研究还应深入到“我们需要怎样的民法典”、“何为制定民法典的条件”、“如何认定制定民法典成熟与否的条件”等方面，才有可能将理论研究引向正确的轨道。

二、制定民法典是社会的需要

-民法典是市场经济的制度化、法律化

民法是一个具有悠久历史传统的法律部门，在众多法律分支中，它是调整商品经济关系的基本法。民法是随着商品经济的发展而发展的，“民法准则不过是社会生活的经济条件在法律形式上的表现。”社会的统治阶级对人们如何进行生产和交换总是非常关心的，他们把从事商品生产和交换的当事人的利害关系，用法律的形式固定下来，以促进或阻碍商品生产和商品交换的发展。当商品经济发展到一定阶段，便产生了与之相适应的法律表现形式-民法，民法的出现，又有力地推动了商品经济的进一步发展，二者相辅相成、相互促进。在市场经济发展的起步阶段，如果能有比较健全的法制来予以调控，就可能使市场经济健康地发展，否则，经济就会在无秩序的状态下缓慢发展或停滞不前，甚至倒退。所以，我们应从中国的国情出发，把发达资本主义国家有效地调整市场经济的经验、方法以及相应的法律措施引进来，以规范经济的发展，从而推动我国社会主义市场经济的确立、发展，特别是学习和借鉴外国的民事立法经验。

-巩固改革的成果，深化改革，需要民法典

-完善民事立法，必须走法典化之路

改革开放以来，我国民事立法虽然取得重大进展，但与社会发展的需要仍不相适应，从整体而言仍然严重滞后。

其次，单行法与民法通则，以及单行法之间既相互重复，又相互矛盾。在二十多年的时间内，我国的经济体制、经济运行方式，经历了不断发展完善的渐进过程。党的十一届三中全会指出：“现在我国经济管理体制的一个严重缺点是权力过分集中”，“应该坚决实行按经济规律办事，重视价值规律的作用”，这为冲破长期高度集中的计划经济体制，打开了一个缺口。党的十二大提出计划经济为主，市场经济为辅。十二届三中全会提出社会主义经济是公有制基础上的有计划的商品经济；十三大提出适应社会主义有计划商品经济体制应该是计划与市场内在统一的体制；十三届四中全会提出建立适应有计划商品经济发展的计划经济与市场调节相结合的经济体制和运行机制；十四大、十五大明确提出建立社会主义市场经济。由于在不同时期，立法指导思想上的差别，各个具体民事立法的立法原则、具体规定，也必然有所不同，整个民事法律体系无法形成内部和谐一致的有机整体。因此，在目前的情况下，需要以社会主义市场经济为指导思想，对现已发布的全部民事法律加以系统化、法典化。

再次，由于法律条文简略，立法漏洞较多，现实生活中的许多民事活动无法可依。这导致了司法机关、行政机关大量“造法”，有的法规、规章以及司法解释性文件的规定超越了国家立法权限的划分，在本应由国家基本法调整的领域内越权立法，有的法律解释与民法通则等国家立法明显矛盾；同时，由于立法过于原则、抽象，法律执行人员的自由裁量权很大，相同的事实，执法结果常常迥然有别，造成执法不公、司法腐败。这已严重损害了法律的尊严，在一定程度上使民事法律失去了安定性和可预测性。

-完善社会主义法律体系，需要制定民法典

随着我国改革不断深入，社会主义市场经济日趋成熟，民法学术研究水平不断提升，至今还有人谈论“制定民法典的条件是否成熟”，可能这样一种观念支配着人们，即“制定出一部完善的、科学的，在世界民法发展史上具有里程碑意义的先进民法典。”（注：李开国：《我国民法法典化的理论准备》，载《法律科学》1998年第3期。 ）它的推理过程是这样的：从观念出发，先设计一个理想化的民法典模式，只有符合先定标准的才是民法典，否则，就不配称为民法典。然后再以这种观念中的民法典为标准，将现存的与制定民法典有关的社会经济文化状况与之相对比，如果与头脑中的民法典相适应，即说制定民法典的条件成熟，相反，则为不成熟。此时判断“制定民法典的条件是否成熟”，关键取决于对民法典的理论设计，如果该理论设计远离现实，制定民法典的条件就不成熟；如果该理论设计碰巧符合现实，制定民法典的条件则为成熟。基于这种思维模式，谈论“制定民法典的条件是否成熟”，无论得出的结论是，“条件基本成熟”，还是“条件不成熟”，都是以观念作为最终的裁断标准。“法学家以为他是凭着先验的原理来活动，然而这只不过是经济的反映而已。”（注：《马克思恩格斯选集》第 4卷，第484页。）存在决定意识， 人的意志的内容从根本上讲是被决定的、是被一定的物质生活条件所决定的，不是完全自由的。“我们是马克思主义者，马克思主义叫我们看问题不要从抽象的定义出发，而要从客观存在的事实出发，从分析这些事实中找出方针、政策、办法来。”（注：《毛泽东选集》第3卷，第810页。）法律应该以社会为基础，在法律与社会的关系上社会是本源、社会决定着法律。法律的制定，应从社会物质生活条件出发，必须符合社会的需要，其中的权利义务内容只能在它的经济基础所蕴涵的可能范围内选择，而不是任意加以规定。“现在我手里拿着的这本code napolen（拿破仑法典）并没有创立现代资产阶级社会。相反地，产生于十八世纪并在十九世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸。”（注：《马克思恩格斯全集》第13卷，第 8页。）如果以现存的社会物质生活条件作为制定民法典的前提，将实际的物质生活条件作为产生法律之母，则法律只是社会之子，人们绝不会提出“制定民法典的条件是否成熟”之类的问题。不同的社会物质生活条件，要求有与之相适应的法律形式，在我国目前社会主义市场经济发展水平下，应该有与之相适应的民法典。“事物的法的本质不应该去迁就法律，恰恰相反，法律倒应该去适应事物的法的本质。”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第139页。）在民法典尚付阙如的情况下，首先是认识社会，了解人们的法律需要，寻找平衡、取舍社会利益的有效法律机制、方法，使民法典及早出台。

三、我国未来民法典的定位

目前，我国社会主义市场经济的发展迫切需要民法典。从本质而言，法律应该适合经济基础，法律不能自己规定自己。它的性质、功能和发展趋势等等，主要是由其赖以建立的社会物质生活条件的状况所决定的。但人们在立法时，不是对外在的社会条件的简单反映，还必须加入价值判断等主观成分，人的主观能动性可发挥积极的反作用。在现存的社会物质生活条件下，走向民法典的途径可能有多条，立法者可在社会所许可的范围内进行积极的探索、选择。总的说来，立法必须符合社会生活的需要，反映社会发展的客观规律，但这并不排除立法者对民法典样式的理想化设计。我们这里对未来民法典的定位，与介入“制定民法典的条件是否成熟”争论者观念上所设计的民法典判然有别，我们的出发点不是法学家的观念，而是社会现实。

第一，法律的制定技术

法国民法典和德国民法典分别是自由资本主义时期和垄断资本主义时期资产阶级民事立法的两座高峰，在很长的时间内分别被不同国家在制定民法典时所仿效、学习。如果以这两部民法典的技术水平为标准，短时间内我国恐难达到。我国长期的封建社会实行自给自足的自然经济，民事立法的需求不足；封建专制的政治制度限制了民法的发展；封建宗法制度影响了民法的发展；儒家“重义轻利”思想束缚了民法观念的发育。新中国建立后的一段时间内，实行高度集中的计划经济，商品经济的发展受到严重的束缚，没有民法典生存的空间。直到十一届三中全会以后，市场经济才在中国逐渐生根，民法学的发展随之才有一定的水平和规模。与法、德两国制定民法典时的情况引比，我国有许多的不足。但就立法技术而言，我们完全没有必要用法国或德国的立法技术来衡量我们的民法典。如果脱离社会实际，片面追求立法技术的高水准，制定出来的法律只能是无法实现的“本本上的法律”。任何一部为人称颂的法律除了具有较高的立法技术外，更重要的是适应了社会现实的需要。制定出一部一劳永逸、万古永存的法典，只能是法学家的幻想，即使是被奉为经典的法国民法典、德国民法典也是在实践中随社会的发展不断修改、完善。当前我们最应当做的是，立足中国现实，充分运用已掌握的立法技术，制定出确认、巩固和发展社会主义市场经济的民法典。

第二，立法的主要功能

法律的主要功能，依其是着眼于对已取得的成果的确认、保障，还是对现存社会关系的引导、推动，可分成守成型和创新型（或者确认型和引导型）。如果我们把未来民法典的主要法律功能确定为守成型的，即着重于对我国社会主义市场经济发展成果的肯定的话，由于我国社会主义市场经济正处于探索和发展过程中，制定守成型的民法典的时机未成熟。“在新旧体制转换时期，立法如果简单地把现行做法肯定下来，就会妨碍改革；如果不顾现实，又可能行不通。因此，目前时期制定的法律、法规不可能不带有一定的阶段性、过渡性，既要坚持改革方向，又要为进一步改革留下余地，既要保持法律、法规的相对稳定性，又要随着改革的深化、形势的发展适时修改法律、法规。”（注：吴大英、吕锡伟主编：《法规草案的设计与研究》，中国法制出版社1998年版，第4页。）改革开放已二十载， 我国的社会主义市场经济已发展到一定规模水平，有必要通过制定民法典，对已取得的成果加以确认和巩固，对已取得的经验加以总结，更重要的是，为了进一步推进改革的深入，应通过立法明确社会经济发展的目标，为社会主义市场经济进一步向前发展寻找推动力和牵引力。从这个角度讲，摆在立法者面前的问题并非“制定民法典的条件是否成熟”，而是如何尽快出台民法典。

第三，规范的具体程度

法律规范应该是明确具体的，即假定、处理、制裁各个部分都很明确，使人们对自己行为的结果能进行准确的预测，合理地设计行动方案，尽量缩小法官的自由裁量权，减少司法的任意性。这种认识反映了人们对秩序、安定的渴望。但如果把它强调到极端，就只能是概念主义法学的神话，事实上无论多么具体的立法，也不能完全消除法律规范的模糊、歧义，无论多么详尽的立法，也不能穷尽社会生活的复杂多样，准会存在法律漏洞，因此在承认成文法有缺陷，放弃对制定法完美无缺的幻想的前提下，通过司法和学说不断发展成文法，已成为共识。如果设想把民法典制定成为只需执行者进行三段论式的操作过程，内容包罗万象的法典大全，那么，这样的民法典离我们还很遥远，立法时机肯定还不成熟，或许这样的立法条件永远也不会成就。

实际上，法国民法典、德国民法典也并非完美无缺。例如，法国民法典虽然还发挥着作用，但它已发生了许多变化，支撑民法大厦的三大原则面目已改。所有权绝对原则演变为所有权相对原则，契约自由原则转变为有限的契约自由原则，以过失责任原则为主修改为过失责任原则与无过失责任原则并存。德国民法典也通过规定诚信原则以一般条款的形式保留了学术界、司法界参与发展民法典的空间，使其不断适应社会发展的需要。我国是个发展中国家，社会正处于快速的转型期，国内生产总值（gdp）1978年为3624.1亿人民币，1997年达74772.4亿人