信息、知识产权与中国的知识产权战略

信息、知识产权与中国的知识产权战略 信息、知识产权与中国的知识产权战略 信息、知识产权与中国的知识产权战略

一、信息、信息产权与知识产权

从上一世纪八十年代，人们就开始普遍使用“信息社会”这一概念；九十年代后，“信息高速公路”、“信息公开”、“信息化”等等，是口头及书面使用率均越来越高的日常用语。“以信息化带动工业化”以及“获得享有自主知识产权的成果”，更是近年来政府文件及新闻媒体经常提到的。而信息与知识产权这二者之间是什么关系，则较少被人提起。

信息处理技术与信息传输技术的快速发展，把人们带入了信息时代。人们现在讲起“信息化”，也主要指积极利用信息处理技术与信息传输技术，至于信息本身或者信息的内容，似乎反倒被忽视了。

日本2002年出台的《知识产权基本法》及《知识产权战略大纲》中，提出“信息创新时代，知识产权立国”，应当说是较清晰、较完整地道出了信息、信息化与知识产权的关系，在理论上值得我们研究。当然，该法及该大纲的内容还有很多，其中不乏值得我们借鉴的，也有我们必须考虑对策的。

日本在《知识产权战略大纲》中，提到信息财产与知识财产是21世纪最重要的财产。“信息财产”（information property）及“知识财产”（intellectual property）与“信息产权”及“知识产权”是含义相同的，只是在中文里的表述不同。

“信息产权”指的是知识产权的扩展。这一概念突出了知识产权客体的“信息”本质（注1）。

有人认为知识产权的客体是“形式”；认为人类只能创造形式不同的东西、不能创造实质不同的东西；认为知识产权的客体只有形式，没有内容。这是非常荒谬的。“信息创新”则要求所创成果必须与原有成果存在实质上的不同。在专利领域，没有实质不同的发明不能被授予专利；在版权领域，没有实质不同的所谓作品，不属抄袭，即属雷同。把它们当成知识产权保护的客体（或者“对象”）是不对的。在哲学上，“形式”与“实质”、“形式”与“内容”等等，是相互对应的概念；而“意识”与“物质”则是另一领域中的相对应概念。有些基本概念尚未弄清的人，把“实质”中的“质”与“物质”中的“质”相混淆，其论谬以千里，是不足怪的。把知识产权的客体认定为“信息”还是认定为“形式”，其根本不同也就在这里。作为知识产权保护客体的信息，既有形式又有内容，决不仅仅是一种“形式”；有资格成为知识产权保护客体的信息创新成果，既应有形式上的创新也应有实质上的创新，否则就成了复制或者改头换面的复制，因而构成了侵权，不能受到知识产权保护。

“信息产权”的理论于1984年由澳大利亚学者彭德尔顿教授（Michael Pendleton）在其专著、Butterworth出版社出版的The Law of Industrial and Intellectual Property in Hong Kong一书中作了初步阐述；1987年，我在《计算机、软件与数据库的法律保护》一书中作了全面的论述，又在中国专利局的《工业产权》杂志1988年第3期上撰文作了进一步展开。1989年，当时英国牛津出版的《欧洲知识产权评论》第7期将该文专门翻译成英文，推荐给西方读者。

西方学者于上一世纪90年代上半叶开始讨论“信息产权”问题，其代表性成果包括：美国加州大学伯克利分校萨缪尔森教授（Pamela Samuelson）1991年在Communications of the ACM发表的“信息是财产吗”（“Is information Property？”）一文，荷兰海牙的Kluwer Law International出版社1998年出版的“知识产权和信息产权”（Intellectual Property and Information Property）一书和美国缅因州大学李特曼教授（Jessica Litman）1999年在《耶鲁法学评论》发表的“信息隐私和信息产权”（“Information Privacy / Information Property”）一文等。此外，美国1999年7月推出的《统一计算机信息交易法》主要覆盖的是知识产权的网上贸易，已经在实际上把“信息产权”与“知识产权”交替使用了。俄罗斯1999年的《信息安全学说》则提出必须积极开发信息财产及利用这种财产。

20世纪80年代，有人把世界上正进行着的新技术革命称为“第三次浪潮”。从财产及产权法的角度看，“在第一次浪潮的社会中，土地是最重要的财产；在第二次浪潮的社会中，机器取代了土地，成为最重要的财产；在第三次浪潮的社会中，我们仍然需要土地、机器这些有形财产，但主要财产已经变成了信息。这是一次革命的转折。这种前所未有的财产是无形的。”“如果说股票是象征的符号，那么信息财产则是象征的象征。这样一来，财产的概念面目全非了。……”（注2）

确实，早在20年前，人们就把新技术革命称为信息革命。至于信息包括什么内容，人们给予较多注意的往往是通过报纸、广播、电视等等媒介了解到的、日常的经济、政治、文化、社会等等的有关情况。这种信息中的很大一部分是处于公有领域之中的，而且不是进入信息社会后才产生的新东西。信息社会中信息的特点，是传递更迅速，对经济、技术及社会的发展起着更重要的作用。使一个国家进入信息社会的关键技术之一，就是数字化技术与网络环境。

信息社会既然已经（或将要）把信息财产作为高于土地、机器等有形财产的主要财产，这种社会的法律就不能不相应地对它加以保护，就是说，不能不产生出一门“信息产权法”。事实上，这门法律中的主要部分，也是早已有之的（至少是信息社会之前就已存在着的），这就是传统的知识产权法。

构成新技术信息大部分内容的，自20世纪以来，就是各国专利申请案中的专利说明书。没有申请专利的新技术信息一般被作为商业秘密保留着。但在世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》第二部分第七节中，“商业秘密”这个概念并不存在，它被表述为“未曾披露过的信息”，以示区别专利技术方案、作品、商标标识等已经公开的信息。商标是附在商品或服务上，用以说明商品或服务来源的信息。报刊、书籍、电视、电影、广播等等，是主要的、最广泛的信息源。人人都可以通过这些媒介获得自己所需要的信息。但是在颁布了版权法的国家，未经作者、出版社、电台、制片厂或其他有关权利人的许可，人们在许多场合都无权复制、翻译或传播自己所得到的这类信息。

在许多发达国家，早在20世纪70－80年代，随着电子计算机的广泛使用而出现了各种旨在保护电子计算机所存储的信息的法律。有些法律已不是原来意义上的知识产权法。受法律保护的客体（数据）诚然可能是受版权保护的对象；但受保护的主体则不是数据所有人，而是数据的来源——信息被收集人。这样，一部分原属于公有的或属于靠保密来保持价值的信息，处于新的专门法保护之下了。而这种保护的目的，却不在于维护信息所有人的专有权，倒在于限制该所有人扩散某些信息。这种限制，是取得可靠信息的保证。进入20世纪90年代后，西欧率先提出了保护无创作性的数据库的设想，并在1996年3月以欧洲委员会“指令”的形式形成地区性公约。这样一来，可作为财产权标的的“信息”，又大大地增加了一部分内容。

为促使产业界更好地理解与实施“以信息化带动工业化”、推动立法部门更加重视信息立法以使上层建筑符合经济基础发展的要求，正确认识信息、信息产权及其与知识产权的关系，在今天实在是非常必要的。总的来讲，信息覆盖了知识产权保护的客体，信息产权的核心仍旧是知识产权。

二、知识产权及其与工业化的关系

知识产权指的是专利权、商标权、版权（也称著作权）、商业秘密专有权等等人们对自己创造性的智力劳动成果所享有的民事权利。知识产权法，就是保护这类民事权利的法律。这些权利主要是财产权利。其中，专利权与商标权又被统称为“工业产权”。它们是需要通过申请、经行政主管部门审查批准才产生的民事权利。版权与商业秘密专有权，则是从有关创作活动完成时起，就依法自动产生了。

与一般民事权利一样，知识产权也有与之相应的受保护主体与客体。发明人、专利权人、注册商标所有人、作家、艺术家、表演者等等是相应的主体。新的技术方案、商标标识、文字著作、音乐、美术作品、计算机软件等等，是相应的客体。在这里，专利权与商业秘密专有权的主体与客体有相当大一部分是重叠的。发明人开发出新的技术方案后，既可以通过向行政主管部门申请专利，公开发明，从而获得专利权，也可以自己通过保密而享有实际上的专有权。就是说：技术方案的所有人可以选择专利保护途径，也可以选择商业秘密的保护途径。

与大多数民事权利不同的是：知识产权的出现，大大晚于其他民事权利。恩格斯认为：大多数民事权利，早在奴隶制的罗马帝国时代，就已经基本成型。而工业产权，则只是在商品经济、市场经济发展起来的近代才产生的。版权，则是随着印刷技术的发展才产生的，又随着其后不断开发的录音、录像、广播等新技术的发展逐步发展的。商业秘密被列为财产权（亦即知识产权）中的一项，只是在世界贸易组织成立之后。同时，随着经济、技术的发展，知识产权的内容，受保护客体的范围，总是以较快的速度变化着。至今也很难说它们已经“成型”。

与有形财产权相同，知识产权也是一种专有权。就是说，不经财产权的权利人许可，其他人不能使用或者利用它。

与有形财产权不同的是：第一，知识产权的客体具有“难开发、易复制”的特点。如果一个小偷从车场偷了一部汽车（有形财产），他最多只能卖掉这一部车。获取赃款，他不大可能再复制几部车去卖。如果小偷从一个软件开发公司偷出一个软件，他完全能够很快复制出成千上万盘同样的软件去卖，足以使那个软件开发公司破产。第二，知识产权与有形财产权虽然都是专有权，但有形财产的专有权一般都可以通过占有相关的客体得到保护；知识产权的客体却表现为一定的信息，对信息是很难通过“占有”加以保护的。而且，有形财产的客体与专有权一般是不可分离的。对它们施加保护相对比较简单。知识产权的客体与专有权却往往是分离的，对它们的保护就要困难得多。例如，画家卖给我一幅画，这幅画无疑是受版权保护的客体。这一客体在我手中，但我若想把它印在挂历上，或印在书上，则仍须经该画家许可，并向他付酬。原因是“复制权”（即版权中的专有权之一）仍旧在画家手里，并没有随着画一并转移给我。

知识产权与有形财产权的这些不同之处，使得可以适用于有形财产权的“取得时效”制度，适用于侵害有形财产权的“返还原物”责任等等，很难适用于知识产权。因此我们又说知识产权是一种特殊的民事权利。

创作成果享有版权保护的首要条件是“原创性”。就是说，它不能是抄来的、复制来的或以其他方式侵犯其他人版权而产生的，它必须是作者创作的。“原创性”的要求与“首创性”不同。“原创性”并不排除创作上的“巧合”。例如，甲乙二人分别在同一角度拍摄下八达岭长城的镜头，虽然甲拍摄在先，乙在后，两张摄影作品十分近似，但二人都分别享有自己的版权。如果乙并没有自己到长城去拍照，而是翻拍了甲的摄影作品，则属于“抄袭”，就不享有自己的版权了。正是由于版权保护不排斥各自独立创作的相同作品，司法机关与行政执法机关在解决版权纠纷时，要认定是否构成侵权，比起在专利及商标领域，都会困难得多。

对于享有专利的发明，则恰恰要求具有“首创性”。专利制度是排除开发中的“巧合”的。如果甲申请专利在先，而搞出了同样发明的乙申请在后，则即使乙从来没有接触过甲的开发过程，完全是自己独立搞出的发明，他也决不可能再取得专利了。这就是我国《专利法》中的“新颖性”要求与“申请在先”原则。因为在同一个技术领域搞发明的人很多，当不同的人以同样的发明申请专利时，专利审批机关不太可能断定谁在实际上是首先搞出某个发明的。因此就依法推定首先申请的那一个应当被受理，其他的就都被排除了。所以，我们的企业或研究单位一旦有了新发明，首先应考虑其他人不依赖于我是否也可能在较短时间开发出同样的技术方案。如果认为有这种可能，则应尽早去申请专利，以免别人占了先，自己反倒被排除出市场之外。当我们的研究成果属于新的科学发现时，为获取同业乃至全世界对“首先发现权”的确认，有必要尽早公诸媒体，进行宣传。但当我们的开发或研究成果属于实用发明（亦即新的技术方案）时，我们首先应当考虑的是申请专利，占住市场。这时如果急于公诸媒体，既可能在专利申请上被别人占先，也可能自己毁坏了自己的新颖性，是不可取的。

分不清科学发现与实用发明的不同法律地位，不加区分地一概抢先宣传，曾经使我们失去了相当一部分本来应属于我们的专利成果。当然，如果自己确信别人不依赖自己就不可能独立搞出同样的发明，那就可以选择以商业秘密的途径保护自己的成果，而无需申请专利。

对于可以获得注册、从而享有商标权的标识，法律要求其具有“识别性”。如果用“牛奶”作为袋装奶商品的商标，消费者就无法把这种袋装奶与其他厂家生产的其他袋装奶区分开，这就叫没有识别性。而只有用“伊利”、“蒙牛”、“光明”等等这些具有识别性的标识，才能把来自不同厂家的相同商品区分开，这正是商标的主要功能。

日本在过去几十年里，提出过“教育立国”、“科技立国”等等口号。只是在这次的《知识产权战略大纲》中才开始反思过去各种提法的不足。大纲中谈到的“知识产权战略”，包括创新战略、应用战略、保护战略、人才战略四个方面。过去讲“教育立国”仅仅涉及人才一方面，讲“科技立国”则只涉及创新战略这一方面中的一部分，都没有讲全，也没有抓住要点。日本的这种反思，实际上也很值得我们反思。例如，我们直到现在可能很多人仍旧不懂得，知识创新或者信息创新决不仅仅是技术创新的问题。

在我国颁布了几部知识产权法之后的相当长时间里，许多人对商标的重视程度，远远低于其他知识产权。在理论上，有的人认为商标只有标示性作用，似乎不是什么知识产权。在实践中，有的人认为创名牌，只是高新技术产业的事，初级产品（诸如矿沙、粮食等等）的经营根本用不着商标。实际上，一个商标，从权利人选择标识起，就不断有创作性的智力劳动投入。其后商标信誉的不断提高，也主要靠经营者的营销方法、为提高质量及更新产品而投入的技术含量等等，这些都是创作性劳动成果。发达国家的初级产品，几乎无例外地都带有商标在市场上出现。因为他们都明白：在经营着有形货物的同时，自己的无形财产—－商标也会不断增值。一旦自己的有形货物全部丧失（例如遇到海损、遇到天灾等不可抗力、遇到金融危机等商业风险），至少自己的商标仍有价值。“可口可乐”公司的老板曾说，一旦本公司在全球的厂房、货物全部失于火灾，自己第二天就能用“可口可乐”这一商标作质押，贷出资金来恢复生产。因为每年“金融世界”都把“可口可乐”的价值评估到数百亿美元。我们曾有的理论家告诉人们：如果一个企业倒闭了，它的商标就会一钱不值。实际上，企业倒闭后，商标还相当值钱的例子很多。例如1998年3月，广州照相机厂倒闭，评估公司给该厂的“珠江”商标估了4千元人民币，许多人还认为估高了。而在当月的拍卖会上，这一商标卖出了39.5万元！很明显，企业多年靠智力劳动投入到商标中的信誉，决不会因一时经营失误（或因其他未可预料的事故）企业倒闭而立即完全丧失。可见，提高我国经营者（尤其是大量初级产品的经营者）的商标意识，对发展我国经济是非常重要的。此外，不创自己的牌子，只图省事去仿冒别人的牌子，除了会遭侵权诉讼外，永远只能给别人做宣传，或者给别人打工。

也正是由于知识产权与一般民事权利、有形财产权利相比，具有许多不同点，知识产权法律的完善、不断修订，就显得比民事领域的其他法律更有必要。

发达国家在20世纪末之前的

一、二百年中，以其传统民事法律中物权法（即有形财产法）与货物买卖合同法为重点。原因是在工业经济中，机器、土地、房产等有形资产的投入起关键作用。20世纪

八、九十年代以来，与知识经济的发展相适应，发达国家及一批发展中国家（如新加坡、菲律宾、印度等等），在民事立法领域，逐步转变为以知识产权法、电子商务法为重点。这并不是说人们不再靠有形财产为生，也不是说传统的物权法、合同法不再需要了，而是说重点转移了。原因是：在知识经济中，专利发明、商业秘密、不断更新的计算机程序等无形资产在起关键作用。随着生产方式的变动，上层建筑中的立法重点的必然变更。一批尚未走完工业经济进程的发展中国家，已经意识到在当代，仍旧靠“出大力、流大汗”，仍旧把注意力盯在有形资产的积累上，有形资产的积累就永远上不去，其经济实力将永远赶不上发达国家。必须以无形资产的积累（其中主要指“自主知识产权”的开发）促进有形资产的积累，才有可能赶上发达国家。

知识产权制度的本质是鼓励创新，不鼓励模仿与复制。这种制度利弊几何，还会长期争论下去。牵动知识产权这个牛鼻子，使中国经济这头牛跑起来，袁隆平、王选等人已经做了，更多的创新者还将去做。在信息创新时代，只有越来越多的人这样做下去，中国才有可能在更高的层次上再现“四大发明”国度的异彩。这也就是我们常说的“民族复兴”。

我国一批真正能打入国际市场并且站住脚的企业，重工业中的宝钢、家电产业中的海尔、计算机产业中的联想，也正是这样做的。用他们的话来说，就是“以信息化促工业化”。例如2000年初，联想公司推出的一项并不算太前沿的新产品—－上网计算机，就包含了自己的四十多个专利。

三、中国知识产权法律体系还缺什么

不过，远看10年前已立知识产权法典的发达国家法国、两年前已缔结法典式知识产权地区条约的安第斯国家，近看目前已开始实施“知识产权战略”的日本、软件出口总把我们远远甩在后面的印度，然后再着重看一看我们自己执法与司法中对法律的实际需求，我们就有必要有欣然面对“基本”完备的这一体系的同时，默然反思一下中国的知识产权法律体系还缺些什么？

从大的方面讲，我国《政府工作报告》及其他许多政府文件中多次提到知识产权。把它们归纳起来，包括三层意思：第一，加强知识产权保护；