民事执行存在问题的病理探析

一、民事执行制度存在的病理

民事执行制度承担着将裁判的生效判决以及各种有效的法律文书付诸实施，以实现债权人权利的重要任务。因此，它在民事司法制度中占据的地位是，既可承接民事诉讼法的目的和任务，又可运载实体法进入社会生活，可谓是法治国家不可或缺的重要制度之一。

然而，自新民事诉讼法于1991年4月颁布实施之前及以来，与新法的孕育和分娩、成长伴生的苦楚就是民事执行难。从那时到现在，举国上下各级司法机关都在为民事执行难寻找对策，然而却总是不得要领，因此，执行难依然故我，惟令权利人权利难以实现，而逐渐将此事与司法腐败、司法不公等因素联系起来，致使其成为司法机关（尤其是法院）遭受唾骂的口实。司法制度赖以呈现其国家强制力的执行制度，在中国的现实社会中真正遇到了不可低估的抵抗。应该说，执行制度已经为某一种病菌所侵袭，以致于它毫无生气。一句话，民事执行制度病了，对其病进行会诊者比比皆是，所下的处方也数不胜数，可是，迄今为止并未见有从根本上治愈的转机。

那么，民事执行制度的病理究竟是什么？人们对执行难原因的一般归纳是：一是“重审轻执”观念影响，二是受地方保护主义影响，三是约束债务人的法律疲软，四是诉前保全制度缺位，等等。 不过，笔者认为，所谓病理者，乃是指疾病发生和发展的过程和原理。如此来看，则中国民事执行制度存在的问题，就决非仅仅描述其病症就可以寻找到其发病原理的。那么，如何看到民事执行制度的病理呢？笔者认为，民事执行制度存在的严重病患，其病理在于先天身体存在缺陷和后天缺乏营养所致。

所谓先天存在缺陷，是指民事执行制度在我国始终没有以一个完整的形态出现在世人面前，因此，它没有人格没有能力，专业化地说，就是没有被法制化。为什么要这样危言耸听呢？因为，为了摆脱对旧有制度的眷恋，为了脱胎换骨的需要，中国民事司法非常需要一个既健康、有强壮的、富有人格魅力的执行制度了。如果我们仍然满足于在现有制度的基础上修修补补，或者陶醉于那些并不令我们乐观的数据化的成绩，进而津津乐道于名不副实的“改革”，则民事执行制度将会逐渐病入膏肓，并最终引发司法制度的全面危机。

所谓后天缺乏营养，是指在先天不足的前提下，人们过分地鄙弃这么一个先天不足的孩子，并且可能在认为没有“成长希望”的心理作用下，放弃了对制度培育所需的投入和荷护，以致它过着衣不蔽体、食不果腹的“贫困”生活。

正是因为民事执行制度存在的上述问题，导致了民事执行制度在司法制度中始终没有占据应有的地位。可是，偏偏是这么一个没有地位的制度，也就是由于它的无地位，反而使它成为制约司法公正实现的重要障害。所以，如果人们同意上述的病理说明的话，则必然会引致我们对这种病理在民事立法、司法上的临床反映进行更细致、全面的观察和分析。

我们仅仅从一般的病症来透析民事执行制度的存在病理，而且归结为一点，那就是民事执行制度缺乏法制化的待遇和保障，进一步说，民事执行缺乏实体法和程序法的保障。针对此，笔者拟从实体法和程序法两个方面论述民事执行制度存在问题的病理及对应措施。

二、实体法保障的缺陷及弥补

一般认为，民事执行法直接担负着实现裁判判决的重要使命，它是为民事诉讼法目的和任务的实现，为民事实体权利的实现而被制定出来的。然而，民事执行制度病症的表现之一，就是它在很多时候无力完成上述实体法和民事诉讼法交予的任务。从结果看，似乎是民事执行法存在问题，这也是我们将会在下面论及的。可是，从原因看，民事执行制度存在的问题，恰恰是民事实体法缺乏保障机制所造成。执行制度存在的最大障害，就是债务人无财产可供执行，或者有财产也抗拒执行，极端地反映了民事实体法在保护债权人权利方面缺乏应有的规定。之所以作出这样的断论，是基于以下几个方面的现实和理由。

第一，诚实信用原则适用范围的偏窄以及违反原则时责任追究的乏力。众所周知，市场经济也罢，一般的社会生活也罢，乃至人们的一般社会行动，都时时刻刻处于诚实信用原则的拘束之下（尽管其拘束效力不尽相同），该原则作为人们社会交往和经济交易的重要指导原则，已无可置疑。对此，我国民法通则，尤其是新近通过的合同法对诚实信用原则均有详细且原则性的规定。而且新合同法在许多制度和条款中都将诚实信用原则予以具体化，为其广泛适用提供了重要的法律保障。不过，即便如此，我们仍然无法否定诚实信用原则作为实体私法的“帝王原则”，在中国民事实体法中缺乏应有的地位。究其原因，除了其适用范围仍然偏窄之外，更重要的是其拘束力的软弱，即违反诚实信用原则时，责任追究的乏力。在这方面，突出表现为实体法与诉讼法的严重脱节。诚实信用原则既然作为民事行为的重要原则，对于违反该原则时的法律效果，应该在诉讼法上得到体现。换言之，违反诚实信用原则除了在实体私法上应该承担必要的责任外，在诉讼法上也应该承担相应的责任。就此而言，我国实体私法的规定明显令人失望。正因为如此，在民事活动中违反诚实信用原则者，可以肆无忌惮地继续其交易活动，并继续为公正、有序的交易制造麻烦。现实生活中，债权人流泪，债务人陶醉的景象比比皆是；诉讼程序中，债务人振振有辞否认责任，债权人苦苦哀求仿佛在讨施舍的情景不也使人心惊吗？

第二，债务履行保证措施和手段的不完善。在整个民法体系中，担保权究竟占有什么样的地位？从我国民法通则、合同法以及担保法的规定看，可以说，实体私法已经确立了中国的担保法体系。然而，由于担保权的从属性质，致使担保法没有能够在确保主债权的实现上作出有效的规定。例如，就担保金额与风险承担的比例而言，仍然留给给债务人以较大的规避法律和逃避债务的空间。表现为：其一，本来，债权担保的存在，使得债权人的债权受偿或者越出了债务人的财产范围，或者取得对债务人的财产的间接支配。 然而，我国实体法规定的担保金额与债务金额大致相等（担保的范围限制）的原则，为债务人重复担保，以及不顾自身能力，冒险投资开放了绿灯。在这些方面，为了确保债权人的利益，一些国家开始议论，并甚至已经在判例中确立了概括性财产担保制度，以防止债务人、担保人在财产运用上的随意性和不负责任行为；其二，确保担保手段的不足。担保的提供以及担保的履行，都是为了保证债务人积极、主动地履行债务，减少社会交易风险。可是，概览我国的担保体系，在对主债务和担保债务进行监控方面，主要强调了登记制度，而对债权人、债务人已经担保人之间的监控关系缺乏规定，致使债权人不能不有效地监控债务人的状况，为今后的纠纷埋下了祸根；其三，担保中抵押登记制度的不完善。主要表现为抵押登记机关的混乱。抵押登记的目的在于便利债务人、第三人了解被抵押财产的现状，防止抵押人的重复、欺诈抵押。可是，由于抵押登记机关林立，既造成了登记上的标准不同，同时也不便于权利人了解有关情况。因此，前述的重复抵押等情况便难以避免。另外，强制抵押登记范围的偏窄，也会造成人们对抵押登记制度效力的忽视。这些缺陷，都有使债务不履行的可能性增大，也成为日后酿成纠纷，进行诉讼的导火线，并最终导致民事裁判生效后执行难的重要根源。

综合上述，应该说，担保法在民法体系中的地位仍然处于不甚明朗、而且相对微弱的地位。如此势必影响债权保护机制的有效运作和发挥作用。

第三，民事实体法对民事行为要件规定的无诉讼法状态。我国向来将实体法视为主法，程序法为从法。一定程度上反映了我们对民事、商事活动的风险缺乏应有的防范、解决意识。在民事实体法的立法上，对民事行为要件的规定局限于民法通则的一般性规定。更为甚者，在实体法中缺乏应有的程序法意识和程序法考虑，形成民事行为实施者的无预测性行动。所谓无预测性行动，是指没有实体法和程序法意识下的随意性很大的行动。其实质是忽视社会交易、交往行为的安全性，漠视他人的利益。典型的是，我国民事实体法很少规定证明责任的要件。近年来，我国诉讼法学者对此有了较深的研究，为民事实体法关于证明责任要件规定的具体化作了许多具体的工作。无奈我国的实体法本身并无程序法考虑，因此，尽管学者们找到了一些有关证明责任的分类要件， 可毕竟都是支离破碎，缺乏与诉讼法内在逻辑联系的规定，更何况这些规定在程序法上的效果如何，理论及实务界依然云雾一团，疑问重重。

我国民事立法的上述缺陷的成因，从根本上说是我国长期忽视法治的结果。我国历经20余年的改革，方逐渐迈向法治国家的轨道，各种立法工作基本上由专业人士操刀，缺乏兵团作战的协调，致使法律结构彼此脱节，形不成相互对应性和支持。因此要想在现行法律结构中寻找执行制度程序保障的有效规定，着实不甚容易。可是，我们已经将实体私法的缺陷作为执行制度存在病理的重要部分来看待，自然应该在现有法律的基础上“缝缝补补”，暂作“遮风避雨”之权宜之计了。

那么，对实体私法关于民事执行制度保障的欠缺应该如何弥补呢？笔者以为，根据上述民事执行制度存在的病理，以下的对策可以在我们考虑的射程之内。

首先，扩大诚实信用原则在民事生活及民商事交易中的适用范围，更为重要的是逐渐在实体法中予以具体化。

其次，强化债权担保体系，减少民商事交易的风险，增加安全性。在这方面，必须做的工作主要有担保物的登记、情报的公开，债务人情况的监控等等。

再次，从根本上说，在民法典的立法中适当吸收程序法专家的参与，加强实体法和程序法的对话、交流和相互协调，将社会生活、民事生活及交易的风险预测范围扩展到司法层面上，提倡民事交往、交易的公正有序。

三、程序法保障的缺陷及弥补

我国民事执行制度病理形成的法制上原因之二在于缺乏程序法的保障。本来，民事执行制度属于程序法的范围。但是，我国的现实却是虽有执行规定而实际上无法。规定和法的重大差别在于，法以目的为统帅，以制度为将，以条文规定为兵卒，而规定只不过是兵卒而已。所谓三军整齐，完整的法必然具有此特征。而徒为兵卒的规定，何以为战？

我国民事执行的无法、无制度状态，指的是仅仅在民事诉讼法中的第20章规定了9条条文，再加上最高人民法院关于民事诉讼法实施若干意见中的相关规定（共49条），也不过58条，而且，考虑到条文之间的重合，实际条文数不足以构成民事执行可靠的制度基础和程序保障。下面，我们试从几个方面分析这种缺陷产生的严重影响。

（一）对民事执行制度功能把握欠准

民事执行无法、无制度，这或许是我们的妄言。可是，退一步看，即使依照我们现在认可的制度结构来说，可以说是不完整的。反映在法律调整的原理和机制上，我们并没有准确的把握。日本民事诉讼法权威三月章关于执行程序及其法律规定与实体法、诉讼法之间的关系有一段发人深省的论证， 这里简单地介绍如下。

三月章教授指出，一般认为执行程序的法是在判决程序的法的基础上建立起来的。其实这是一种误解，执行程序与判决程序一样，具有完全独特的调整原理。因此，与其说在权利观念的形成以及事实形成方面二者具有相互包容的关系，不如说二者在司法活动领域处于并列的关系。

三月章教授进而考察了强制执行程序的形态和对象后论述道，由于强制执行程序的形态和对象有着显著的个性差异，反映在法典上就是根据具体的执行形态和对象采取罗列的调整方法。可以说，仅仅从根据对象进行纵横分割的调整这一特点看，强制执行法的调整与实体法的调整方式具有相同的原理。再进一步深入地说的话，执行法与实体法交错的场合并非少见，正如确定权利的程序那样，在裁判的判断标准（实体层面）和达到裁判的过程的调整（程序层面）方面将实体规定与程序规定分离开来十分困难，可以说强制执行法作为实体法延长之特征极为浓厚。

最后，三月章教授在没有否定诉讼法与执行法关系的前提下强调，尽管说强制执行的法与判决之法的特征方法具有显著的异质性，但是我们仍然不能忽视二者之间存在的复数程序法体系具有的相互包容关系这一特征。在执行程序的进行过程中，不可避免地会遇到派生性纠纷，这些纠纷必然会涉及实体和程序两方面，对这些纠纷的处理也是强制执行法本来的课题。例如在请求异议之诉中，执行程序就几乎采用了判决程序的法律调整方式和原理，因此二者之间的必然包容关系是不能否定的。正是在这一意义上说，如果没有对判决程序的理解，那么要理解执行程序也不可能。尽管说强制执行制度有着与实体法密切联系的一面，然而，如果仅仅将强制执行法理解为实体法的延长，则几乎不能真正理解其真实的意义。

上述的论断，对中国的民事执行制度研究者来说，应该是某种启示。我们长期依赖始终将民事执行法及其制度的建设作为诉讼法建设的一部分来看待，忽视了其与民事实体法具有的同种功能，因此也忽视了其作为一种法律具有的独立地位，其结果是遭受到了不该有的报复。

（二）民事执行制度的结构缺陷

民事执行的结构缺陷是指作为制度的法律基础，并无统一、完整的结构。除不存在民事执行法这一单一法典之外，民事诉讼法及其他相关法律中的有关执行规定也是不统一、不完整的。这种不统一、不完整表现为：

一是执行的目的不明确。这在上面的（一）中通过介绍三月章教授的观点已经加以明确；

二是执行机关及其执行行为性质的不明确。我国民事诉讼法规定的执行机关是人民法院，但是，人民法院作为执行机关究竟应该如何执行，并无具体的规定。所以，关于审判与执行的“审执关系”经历了审执分立－审执合一－审执分立的不同阶段，及至今日，关于民事执行机关的问题，仍然没有得到妥善的解决。尽管各地、各级法院都设置了执行庭，并配备了相关的业务人员，可是由于执行工作的复杂，往往吸收不了精于业务的执行骨干；此外，关于执行的行为性质，在理论及实务界也还存在争议，这也导致了究竟以法院作为执行机关，还是以行政部门作为执行机关争议的出现。这样的争议，一方面固然反映了我国理论及实务界的问题关系，另一方面也反映了民事执行机关在中国的微弱地位，从长远看，自然不利于执行制度的健全和发展；

三是执行方法的类型化和具体化不够。民事执行的对象客体为财产和行为。但是，不同的客体，同种类客体适用的执行方法是有差异的。我国民事诉讼法中一般性规定的查封、扣押、冻结、变卖等手段，显然，于方法论上说过于简陋，从实际执行角度看过于笼统和缺乏较贴合现实的可操作性。尤其是在执行协助方法方面，对有关机关必须协助法院执行的规定没有强制性，也使得执行方法处于软弱乏力的境地；

（三）债权确保机制及功能不全。在关于执行难的实体法病理分析中，我们已经指出了在民事生活中强调防范民事交往、交易风险的重要性，而且指出了从司法层面强化防范功能的必要性。我们这里所说的债权确保机制功能不全，主要是指：

首先，诉讼保全制度及措施缺乏规定。在德国和日本，特别制定有民事保全法，在英美国家，也设置有信用保证及诉前财产保全制度。我国民事诉讼法中有关财产保全的规定仅有6条，总体上说保全程序很不健全。而且在实际运作面临着债权保护具体化，以及债务人与债权人之间利益关系的协调，甚至在保全程序上如何处理保全申请等等，都存在较大的问题。可以说，与作为财产保全制度的要求相比，尚有较大的差距；

其次，对债务人拒绝执行有法律效力文书的行为缺乏有效的处罚手段。大多数崇尚司法优越的国家，都将法院的司法行为视为法律实施的重要标志，有违反法院命令、判决者，必须按照蔑视法院罪予以惩处。在这方面，除了刑法313条规定有拒不执行法院判决罪之外，其他蔑视法院的行为并无追究规定。而民事诉讼中的强制措施，在适用上如何把握，存在着很多实践方面的问题。例如，有义务协助调查、执行的单位违反义务时，法院权威的可及范围仅仅是责令协助执行、罚款和建议行政处分。对直接责任人员没有办法追究相应的、严格的法律责任。而且，拒不履行判决、裁定，拒绝协助执行等行为给权利人造成的损失，在民事上应该承担什么责任，目前甚至都不在立法和司法的考虑范围之内。可见，功能不全，不正是不力、乏力、软弱的代名词吗？

那么，如何完善民事执行的程序保障呢？当务之急是将现有的执行规定加以充分利用，在可行的条文中注入新的司法精神和政策，焕发现有条件下的民事执行的生命力。从长远看，在不久的将来制定单行、独立的民事执行法典，直接承接民事实体法和民事诉讼法赋予的任务。更为根本的措施，是加强法院在中国社会中的地位，强化司法优越之观念，扩大法院的功能，确立中国民事民事执行制度在民事司法中的独立人格和能力。我国一日无此条件，则中国的法治便无实现之可能，既然如此，民事执行制度的法制化便是空谈。

四、简单结语

综上所述，我国民事执行制度的病理，其病症是执行难，其病理，从法制层面上看来自于两方面的先天不足，至于后天投入的匮乏，更造成了该制度目前的“面黄肌瘦”，再加上目前中国国民不健全法治意识的作祟，造成了病症的大范围蔓延，引发了司法的信任危机。

中国民事执行制度存在病症之诊治，无疑会有众多有志者、有识者为之付出努力。本文的探索，仅仅从民事执行制度的法律基础本身入手，探索疾病形成的病理，至于处方，则有待决策机关落笔。