独立董事论衡

独立董事论衡 独立董事论衡 独立董事论衡

一、独立董事制度的产生和发展

二、独立董事的功能和作用

与独立董事概念提法相联系的还有外部董事、非执行董事、专家董事等概念。外部董事是相对于内部董事而言的。

在美国，外部董事一般是指除了董事会以外，其与公司间既没有职业上的关系，又不具有与公司经营管理层有亲属关系，同时又不是公司前雇员的董事。非执行董事是相对于执行董事而言的，指不负有公司执行事务的董事。

专家董事是相对于非专家董事而言的，指具有独立于任职董事公司以外的职业（事业），并被应邀作为公司董事的具有专业技能或社会关系的人员。在我国上市公司中，常常邀请一些在经济界、法律界具有名望的专家学者担任专家董事，专家董事在上市公司的战略规划、资本运作等各方面发挥着一般董事所不能望及和替代的作用。

在很多的论著中，独立董事往往与外部董事、非执行董事、专家董事相提并论，甚至相混淆。笔者以为，独立董事并不完全等同于外部董事、非执行董事、专家董事，可以确定地说独立董事的本质特征在于“独立性”。

因此，独立性主要表现在二个方面：一是身份独立。独立董事不仅不是任职公司的股东，同时，必须与公司经营管理层不具有利害（利益）关系，二是事务独立。

独立董事不能执行公司事务，其职能仅是给予咨询、决策和监督，具有独立于公司经营管理的超脱性。独立性是确保独立董事职权行使的公正性、科学性的必要条件，基于所有权和经营权分离的深化和社会分工的日益专业化，公司经营管理和决策必须由具有专业化知识和经验的董事专家参与，以确保独立董事的职权行使科学性最终得以实现。

据此分析，笔者可以断定：独立董事必定是外部董事、非执行董事、专家董事，而外部董事、非执行董事、专家董事并不必然同时具备“独立性”和“科学性”，未必就是独立董事。中国证监会二00一年八月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》基于“独立性”原则，将独立董事定义为“不在公司担任日常董事外的其他职务，并与其受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”。

同时，在任职条件上，综合“独立性”和“科学性”要求，作出如下规定“担任独立董事应当符合下列基本条件：

（一）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备上市公司董事的资格；

（二）具有本《指导意见》所要求的独立性；

（三）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；

（四）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；

（五）公司章程规定的其他条件。”关于第二项的“独立性”，《指导意见》又作出排斥性的解释“独立董事必须具有独立性。下列人员不得担任独立董事：

（一）在上市公司或者其所属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、子女；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；

（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；

（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；

（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；

（五）为上市公司或者附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；

（六）公司章程规定的其他人员；

（七）中国证监会认定的其他人员。”

三、关于律师担任独立董事的设想

在我国，目前，为上市公司提供法律服务，参与决策、监督的如下几种形式：一是上市公司内部法律顾问。上市公司根据需要在本公司中聘用专业人员提供常年法律服务，在美国一般称为“公司法律顾问”。

二是证券律师。即在组织、规范股份有限公司和在上市过程中，聘用具有专业知识和技能的证券律师提供中介法律服务，出具法律意见书和验证报告等文件。

三是聘用法律专家担任独立董事。律师是专业的法律工作者，具有良好的专业知识和经验，又具有勤勉尽职的道德素质的公司律师，对独立董事制度是十分必需的。

律师和注册会计师是市场经济中超脱、中立的“经济警察”，具有“天生的独立性”。笔者看到，在中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中已规定“各境内上市公司应当按照指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人员（会计专业人员是指具有高级职称或注册会计师资格的人士）。

二00二年元月三十日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在二00三年元月三十日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。”同时在独立董事的基本条件中规定“……

（三）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；

（四）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验”。从而，对独立董事应当是法律专家作出规范。

鉴于在我国现有体制下，包括立法机关、审判机关、检察机关和相应的执法机关、监督机关（如中国证监会）等具有国家机关工作人员身份的法律专家不能担任独立董事外，其他法律专家基本上属于以下二类：

（一）高等学校、科研机构的法律专家。

（二）公司律师。前一种人员从事理论和教学工作较多，而对公司实际操作和运作经验则相对缺乏，后一种人员即公司律师，既熟悉有关《公司法》、《证券法》和相关法律，行政法规及规章，又具有公司操作和运作的经验，是担任法律方面的独立董事的最佳人选。

律师担任独立董事应该是公司法人治理结构完善的大势所趋。但是，担任独立董事的律师应具备“独立性”，即具有中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第三条规定的七种情况的人员不能担任“独立董事”，其中第

（五）项是“为上市公司或者其附属企业担任财务、法律、咨询等服务的人员”。因此，曾经为股份有限公司设立、改组、上市担任咨询、出具法律意见书或验证报告、担任过该公司的法律顾问的律师，因不具有“独立性”，而不能担任上市公司的独立董事。

关于律师担任独立董事的报酬待遇，根据独立董事的本质要求，独立董事不应是公司的股东或者其他高级管理人员，不应在公司中任其他职务，故其不能向公司支取除独立董事待遇以外的其他报酬。根据中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。

津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司有其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。

”此规定是否与律师作为中介机构向上市公司收取担任独立董事的法律服务费相冲突。笔者认为，此不并冲突，而且有助于提高独立董事行使职权的主动性和积极性。

例如，我国资产评估机构作为中介机构也是从中立、公正的角度去从事资产评估工作，其未并受委托人意志或者营利为目的所左右和影响，仍保持作为中介机构的独立性和公正性。另外，在市场经济中，法律服务作为一种商品，也有公共产品和私人产品之分。

私人产品奉行等价交换的市场交易规则，公共产品虽不能以等价有偿作为自己交换条件，但公共产品本身作为一种有使用价值的产品，必须投入相当的成本。如果国家将独立董事作为一种涉及国家利益、公共利益的制度，以保护中小股东的社会利益为出发点，国家就应将独立董事作为一种公共产品。

由国家出资成立专业性的公职律师，公职律师享有的高薪待遇和社会保障费用由国家财政专项拨款加以解决。公职律师对监管机关中国证监会负责并报告工作。

如果国家将独立董事不作为公共产品的，而是作为私人产品，按价值规律法则，“付出就要回报”，律师作为中介机构，按国家规定的标准或者由公司章程规定标准向上市公司收取有关担任独立董事的报酬，也具有合理性。在英美法系国家，独立董事的矛盾在于其“独立性”和责任性，同时又不具丰裕的报酬。

换句中国俗语讲“就是只要马儿好，又要马儿不吃草”。英国著名公司法学者罗伯特·C·克拉克指出“独立董事并不真正独立，他以缺乏股东利益最大化而行动的充分激励：董事受到时间、信息和预算拨款的限制；要使独立董事获得真正的能力，对内部人提交的关联交易决议作出判断，其费用相当大，对公司来说却又常常无效率”。

由于缺乏激励机制和对公司利益无效率因素限制，正如香港著名学者何美欢教授所指的“总的来说，独立董事的机制在美国谈不上成功”。因此，独立董事中导入律师独立董事可能会改变缺乏激励的旧制度设计，使律师类似于“资产评估师”那样