关于抵押权若干问题的探讨（一）

关于抵押权若干问题的探讨

（一） 关于抵押权若干问题的探讨

（一） 关于抵押权若干问题的探讨

（一） 市场经济就是信用经济，而抵押制度作为交易中经常采用的担保方式，对保障债权实现和债务的履行，增强主体的信用，预防和减少不必要的交易风险，都具有十分重要的作用。由于抵押制度本身也是适应市场经济的发展需要而不断发展的，因此，自我国担保法颁布以来，适应我国市场经济的发展需要，担保法所规定的抵押制度也需要进一步完善。本文拟就此谈几点不成熟的意见。

一、抵押当事人能否自行约定抵押期限

我认为，完全禁止当事人设定抵押期限，认为当事人自由约定的抵押期限条款完全无效的观点并不十分妥当。主要理由在于：其一，我国《担保法》中不仅没有明文禁止当事人约定抵押期限，而且该法第39条规定的抵押合同的内容允许当事人可以约定“当事人认为需要约定的其他事项”。这种立法表述实际上是允许当事人约定抵押期限，只要当事人认为这种期限的约定符合其利益并予以约定，那么只要这种约定没有损害社会和他人的利益，法律就应当予以认可。其二，尽管抵押权是一种物权，必须要法定化，但是抵押权必须通过当事人的约定才能产生，抵押权只有通过当事人的约定，并通过完成一定的公示要件才能设立。抵押权作为一种他物权，本身就具有期限限制，内在的本质要求它只能在一定期限内存在。当事人自行约定抵押期限，并且在登记中做出了记载，实际上是限定抵押权的存续期限的一种方式，这种约定符合抵押权作为一种有期物权的性质。其三，还需要明确的是，虽然抵押合同是附属于主合同的从合同，抵押权在本质上是从属于主债权的他物权，但是无论主合同还是从合同都是当事人合意的结果，当事人完全有权利在合同中约定从合同所设定的权利的存续期间。抵押权在债务没有清偿前就消灭，并没有否认抵押权的从属性，因为抵押权的从属性强调的是抵押权不能与主债权分离而独立存在，并不意味着抵押权不可以在主债权得到清偿以前发生消灭。事实上，在主债权没有被清偿以前，也可以因为抵押权人抛弃抵押权等原因而导致抵押权消灭，但抵押权消灭并不影响主债权的存在[3].最后，当事人在抵押合同中约定的抵押期限并不属于免责条款的内容，因为免责条款是指当事人在合同中事先约定一定的条件，用以限制和免除债务人未来的责任，而抵押期限的约定只是对抵押权存续期限的规定，并不意味着减轻或免除了债务人的责任。

一般来说，当事人设定抵押期限可以在合同中予以约定，并且应当明确记载于抵押权登记文件。在实践中当事人往往会以不同的方式设定抵押期限，明确这些不同设定方式的法律效力，不仅具有积极的司法实践意义，而且体现了不同的物权立法理论构架，极有讨论的必要性。抵押期限的设定主要表现为以下三种情况：一是抵押人和抵押权人仅仅在抵押合同中约定了抵押期限。当然当事人在合同中约定抵押期限的方式可以有多种多样，如明确规定从主合同成立以后一段时间内抵押有效，或明确规定抵押期限为半年等等，这并不影响约定的效力。二是当事人仅仅在抵押登记的文件中记载了抵押权的存续期限，如在登记中载明抵押权自登记之日起一年内有效。三是当事人不仅在合同中约定了抵押期限，而且在登记文件中予以载明。

我认为，当事人在合同中对抵押期限的约定和在登记文件中对抵押期限的记载，两种行为的性质是有区别的，具有不同的法律后果。当事人在合同中约定抵押期限，这种期限的约定是否能够直接限制抵押权的存续期限，这种对抵押权期限的限制是能否对第三人产生法律效力，是一个值得研究的问题。我认为，当事人关于抵押期限的约定必须要通过登记对外公示，使第三人所知道抵押物负担的情况，才能够对第三人产生法律效力。如果没有进行登记，则当事人关于抵押权期限的约定不能对第三人产生法律效力。因为对抵押权的期限限制与设立抵押权在本质上是一样的，都属于物权的变动范畴，都需要以法定的方式对第三人进行公示才能产生对抗第三人的法律效力，这也是维护交易秩序，保护善意第三人的必要法律措施。所以当事人仅仅通过协议设立抵押期限，而没有履行登记手续，关于期限的约定不能对抗第三人。这与大陆法系国家一贯坚持的物权公示原则是一致的。否则，如果允许当事人关于抵押期限的约定直接对第三人产生效力，实际上意味着当事人可以不经过登记而自由地设立抵押权，至少是可以不经过登记就可以变更抵押权，这与我国的现行立法也是不符合的。尤其需要指出的是，如果允许抵押当事人约定的抵押期限，不经过登记便可以发生对抗第三人的法律效力，那么抵押当事人有可能会恶意串通损害债务人的其他债权人的利益，因为如果当事人需要设定抵押权，便可以不提出期限问题，如果当事人不需要抵押权，便可以以期限已经设定为由，否定抵押权的存在。这样一来会使抵押权的登记毫无意义，抵押权的公示作用也大大降低。

当然，我们说当事人约定的抵押期限非经登记不能对抗第三人，并不意味着当事人不可以约定期限，更不是说当事人所约定的期限没有任何约束力。即使当事人关于抵押期限的约定没有进行登记，仍然可以在当事人之间发生法律效力，只是不能够对抗第三人而已。如果没有涉及到第三人的利益，抵押当事人不能以抵押期限的约定没有登记为借口，否抵押期限的约束力。所以，我认为，仅仅在抵押合同中约定了抵押期限的，只对当事人具有约束力，不能对抗第三人；只在登记中记载抵押期限的，不仅在抵押当事人之间发生法律效力，而且具有公示作用，同时能够对抗第三人。值得注意的是，如果登记文件上记载的抵押期限与抵押合同所记载的抵押期限不符合应当如何认定？我们认为，应当以登记记载的期限为准，只要当事人在登记中明确记载了抵押期限，那么该期限就应当认为是抵押权的存续期限。考虑到登记记载的公示效力，为了保护善意的第三人，即使有证据证明登记文件记载的内容错误，该登记也不能对抗第三人，但是在不损害第三人利益的情况下，可以考虑对抵押当事人本身的约束力可以以实际约定的为准。

还有一种观点认为，关于抵押期限不宜由当事人约定，而应当由法律直接规定，法定的抵押期限可以适用《担保法》关于保证期限的规定。我认为此种观点并不妥当，因为如前所述，法律并不禁止，也没有必要禁止当事人自由设立抵押期限。尤其是抵押在性质上不同于保证，保证人应当以自己的全部财产作为债权的担保，而不象抵押一样仅以自己某项特定的财产作为清偿债务的担保。由于保证人财产的不确定性，即保证人的财产是经常变化的，保证人用来担保清偿债务的财产处于不确定的状态，如保证人可能因为经营状况良好而取得更多的财产，从而使其更有清偿所担保债权的能力，但是保证人也可能因经营不善而使其财产减少。正是由于保证人的财产处于一种变化状态，所以法律要求债权人及时行使权利，尽快恢复财产秩序的稳定状态。同时从保证人的利益考虑也需要有保证期限的限制。因为保证人与抵押人代替债务人履行债务的方式是不同的，抵押人仅仅以抵押物负责，不会危及到抵押人的其他财产，但是保证人要以自己的全部财产负责，承担了更大的风险，尤其是在抵押人经济状况不好的时候，这种责任可能会成为灭顶之灾。

二、抵押物的价值是否必须超过被担保债权的数额

我国《担保法》第35条规定：“抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。”该规定第一次从法律上确认当事人可以在同一物之上设定数个抵押，无疑是正确的，但是它同时要求当事人在设定抵押时，抵押人提供抵押的财产必须大于或者等于其担保的债权的数额，则在法律上引起了不少争议。

一种极端的理解甚至认为，该规定是一种强行性的规定，如果当事人在设定抵押时，抵押物的价值低于债权的数额，将有可能导致抵押合同的无效，不能成立抵押权。例如，甲公司于1995年8月1日向某银行贷款5000万元，期限3年。期限届满时，由于甲公司刚刚上马了新项目，暂时无力还款，请求银行延长还款期限。银行要求甲公司必须提供抵押，才可能延长还款期限。甲公司以其所有的一幢建筑物向银行抵押，但是该建筑物经过评估，价值为4500万元。银行提出根据《担保法》第35条的规定，该公司必须增加抵押物以补充五百万元的差额，否则，银行不能与该公司签订抵押合同，即使签订了该合同，也有可能被宣告无效。从审判实践来看，确实存在着因为抵押物的价值低于担保债权的价值而被宣告无效的情况。我认为，这种理解和做法是不妥当的，《担保法》第35条的规定仅仅是一种提示和建议性的，而并不是一种强行性的规范，不能认为不符合该规定就导致抵押合同无效。

要求抵押物的价值必须高于或者等于被担保债权的数额，在理论上的依据是，只有抵押物的价值等于或者超过被担保债权数额的情况下，被担保的债权才有可能得到足够的清偿，如果低于被担保债权的数额，债权就不能够得到完全的实现，所以要求抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值，实质上是为了保障债权。诚然，抵押物的价值大于被担保债权的数额固然有利于保障债权，因为如果抵押物的价值较高，在抵押权实现时大于或等于被担保的债权价值，债权人的债权必然能够实现。但是如果在抵押权设定时，抵押物的价值小于被担保的债权，是否必然不能保障债权呢？我认为，显然不完全是这样，理由在于：其一，在设定抵押以后，以抵押物价值清偿债权只是一种可能性，如果债务到期以后，债务人已经履行了债务，抵押权人就没有必要实行其抵押权，抵押物的价值也就没有必要用来清偿债务。[4]可见在设立抵押时，如果抵押物的价值小于被担保的债权价值，在债务人主动清偿债务的情况下，不一定会影响债权人债权的实现。更何况如果债务到期以后，债务人履行了部分债务，则抵押权人只能针对未履行的部分就抵押物的价值受偿，所以抵押物的价值也不必用来清偿全部债务。所以在这种情况下，即使抵押物的价值小于被担保债权，也能够保障债权。其二，即使在债务人资信状况欠佳的情况下，债权人自愿接受债务人以较低价值的抵押物作为担保，尽管可能会使债权人的债权不能充分实现，那也未必完全不符合债权人利益。因为一般来说，有抵押担保的债权总比没有抵押担保的债权有保障，尽管该抵押不能保障全部的债权。其三，因为债权本身是债权人可以自由处分的财产，债权人自愿放弃将来可以获得的某些利益，或者说自愿承担债权不能清偿的风险，属于债权人处分权的范畴，法律没有必要进行干涉。不要说债权人可以自愿接受债务人以较低价值的抵押物作为担保，债权人甚至完全可以放弃提供担保的要求，或者在设定了抵押以后放弃优先受偿权，不以抵押物的价值优先受偿，此种处分只要不损害社会、国家和第三人的利益，法律就没有必要进行干涉。所以，认为抵押物的价值必须大于被担保债权数额，抵押才能合法有效的观点是不能成立的。

我认为，在立法上决定抵押物的价值是否需要必须大于被担保债权的数额，应当从担保法的立法目和立法的实现效果两个方面来考虑：

在法律上是否要求抵押人提供抵押财产的价值必须大于、等于或者小于其担保的债权数额，涉及到对担保法立法目的的认识。我认为保障债权是担保法的重要目的。我国《担保法》第1条规定，《担保法》的目的是“为促进资金融通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济”，然而如何才能促进资金融通，保障债权的实现呢？这就需要鼓励当事人设立更多的担保，担保越多，债权就越安全，只有设立更多的担保，才能使债权的实现更有保障，造就良好的信用基础较好，便利举债和融资。尤其是在我国目前信用较差、违约和欺诈比较严重的情况下，鼓励担保具有十分重要的意义。所以担保法的重要目的之一应当是鼓励担保。从鼓励担保的目的出发，担保法应当尽量减少对担保设定的不必要限制，而不是设立重重的障碍。假如要求抵押物的价值必须大于抵押所担保的价值，这确实给抵押设立确立了不合理的限制，使当事人设立担保变得困难，甚至使已经设立的担保归于无效，从而给交易也造成了障碍。所以我认为，保障债权的措施不应当是给抵押人强加过重的负担，而应当通过鼓励担保的措施来保障债权。事实上，如果对抵押的条件规定得过于苛刻，甚至不管抵押当事人是否愿意都必须符合法定的苛刻的条件，才能设定抵押，那么许多抵押根本就不可能设立，这样债权将因为没有担保而缺乏保障。相反，如果放宽抵押设立的条件，只要当事人愿意，无论抵押物的价值有多大都可以用于抵押，将可以促成更多抵押的成立。由于有抵押所保障的债权显然要比没有抵押所保障的债权要安全，因此只有鼓励担保，而不是限制担保，才更有利于保障债权。从我国现实情况来看，由于我国目前信用基础较差，交易秩序尚未真正形成，银行等信用机构都要求债务人在借贷时提供必要的担保。债务人寻找担保人本身就比较困难。《担保法》第35条的规定则使抵押人提供抵押物变得更为困难，降低了利用抵押物融资效果，不利于市场经济下对融资的需要。[5]

由于我国法律普及水平等因素的制约，我国的立法更多地为当事人设计了各种行为方案，这种方案本来应当作为选择性法律条款，供当事人参考，但是许多法条的表述和司法机关的理解大多将这种选择性条款当作强制性规定。这种做法的误区就在于忽视了司法的当事人自治性，没有把当事人当作合理的经济人来看待。债权人和抵押人订立抵押合同时，如果债权人愿意以低于债权数额的担保物来保障自己的债权，这完全是债权人的权利。债权人都是合理的经济人，他会从他认为最有利的角度从事民事行为追求自己利益的最大化。债权人在与抵押人设立抵押权的过程中，都会充分考虑自己的利益，抵押权人愿意接受价值较低的抵押物作为其债权的担保，是从自身利益考虑做出的决定，这完全是一种正当的行使权利和自由的表现。法律应当尊重债权人的选择，没有必予以干预。如果认为《担保法》第35条的规定是一种强行性的规范、违反该规定将导致抵押无效，显然干预了债权人所享有的必要的自由，是对抵押人和抵押权人在订立抵押合同中，所应当享有的合同自由的限制。如果抵押物价值必须高于担保的债权债务，从表面上看，是充分考虑债权人的利益，实质上是不合理地限制了债权人的利益。因为债权人做出此种决定，可能基于多方面的考虑，一般来说可能包括以下几个方面考虑：一是对债务人的考虑。债权人可能认为债务人具有足够的资产清偿债务，或者具有部分清偿债务的能力，因此，即使抵押物的价值小于被担保的债权，债权人也认为不会妨碍债权的实现。二是对其他担保的考虑。在主债权成立时，债务人也可能向债权人提供其他的担保，或者请第三人向债权人提供保证，由于存在其他担保，债权人认为其债权已经得到足够的保障，也就不一定要求抵押物的价值必须大于被担保债权的数额。三是基于对主债务本身的考虑，如当事人将抵押物的价值与放债条件联系在一起，如果抵押物价值较低，债权人就可能会提高放债的条件，这对双方来说是对等的。四是债权人的无奈。因为设定抵押的时间并非全部在举债之前，有的是在债务人无法按期还债的情况下，债权人不得不接受的延期还债的条件。另外还要看到，就抵押物的价值来说，也存在着债权人的主观评判问题。即使抵押物的价值明显较低，但债权人认为可以有效担保其债权，也未尝不可。更何况，抵押物的价值还是不断变化的，抵押设定时抵押物的价值不一定等同于抵押权实现时的价值，如房屋在提供抵押以后，可能因为房地产市场行情的变化，而使抵押的房屋价值急剧上涨或者大幅下落。

尤其值得注意的是，要求抵押物的价值必须高于或者等于被担保债权的价值，在实际操作中也存在一定的问题。一方面，要求抵押物的价值必须高于被担保债权的数额，实际上是要求在设定任何抵押时都必须对抵押物进行评估，显然，这在目前是很难做到的，尤其是在民间的借贷中，一方当事人向另一方当事人提供抵押时，请专门的评估机构或人员进行评估，当然需要支付相当数额的评估费用，结果往往是当事人不得不承担评估费用，增加了交易成本，降低了交易效率；或者几乎没有当事人进行抵押物评估，导致立法脱离实际。另一方面，抵押权的不可分性也决定了设定抵押不必要求抵押人提供的财产价值与其担保的债权的数额相当。因为抵押物的价值并不是固定不变的，抵押物的价值在抵押设立时与拍卖变卖时常常是不一样的。根据抵押权的不可分性，抵押权设定后，抵押物价格的升降，原则上不产生抵押人增减抵押物价值的权利义务，即价格上涨时，抵押人没有权利处分抵押物的逾价价值；价格下降时，抵押人也没有义务补充其不足价值。[6]这样当市场行情变化，抵押物的价值不断下降时，抵押物设立时的价值即使高于债权的数额，但是在抵押物拍卖时，也可能会低于被担保债权数额，在这种情况下又不可能要求债务人提供其他的抵押物，是否意味着该抵押就无效了呢，结果当然不是；同时当抵押物的价值不断上升时，抵押物设立时的价值即使低于债权的数额，但是在抵押物拍卖时，也可能会高于被担保债权数额，在这种情况下是否意味着本来无效的抵押有效了呢，结果当然也不是。这就从反面说明强行规定抵押物价值和担保债权数额关系是不合理的。

应当看到，《担保法》第35条的规定也存在一定的社会经济背景。这就是许多国有银行在贷款时，依据有关规定必须要求债务人提供抵押，由于某些国有银行的管理存在着一些缺陷，一些工作人员违规操作，不认真审查贷款条件以及担保的条件，对抵押物价值也不做了解，或者在大额贷款时接受了较低的抵押物做担保，最终损害了国家利益。一些人据此认为，《担保法》第35条的规定有利于防止国有资产在金融机构的流失。我认为这种理解是片面的。《担保法》第35条不是仅仅针对银行贷款规定的，而是针对所有债权债务中的抵押规定的，不能将银行贷款关系中的规则作为普遍规则在《担保法》中确立下来。解决国有资产在国有银行违规贷款中流失的问题，不能通过规定担保物的价值必须高于债权数额来得到解决，而是要通过建立健全国有银行本身的贷款制度来得到实现。更何况，银行接受价值较低的抵押物，未必会造成国有资产的流失。因为银行完全可以要求提供另外的担保，如同时采取提供保证、质押等担保措施，或者提高放贷条件等等。这样也未必会损害银行的利益。事实上，“担保物的价值必须高于债权数额”的规定不仅没有能够解决国有资产流失的问题，反而不利于维护国有资产。

要求抵押物的价值必须高于或者等于被担保债权的数额，与《担保法》对质押和留置等方面的规定不完全相同[7]，在当事人设立质押关系的情况下，法律并没有要求质物的价值高于被担保的债权数额，只要当事人达成合意，不论质物价值与被担保的债权数额存在多大的差额，法律也完全允许质权成立与生效。在设立留置权情况下，只要债务人不按照合同约定的期限履行债务，债权人就可以依法留置按照合同约定占有债务人的动产，不管留置的财产与债权的数额之间是否存在差异。所以《担保法》第35条与其他担保制度的规定也不相衔接。

总之，我认为，债权人是否接受抵押人的抵押担保，并不完全取决于抵押人提供的财产价值是否与其担保的债权数额相当，即使债权人优先考虑抵押物的价值是否与其担保的债权数额相当，也属于债权人主观判断的问题，法律没有预先规定之必要。[8]所以，为了担保一定数额的债权，我国担保法应当允许抵押人可以以任何价值的财产设定抵押。

最后需要指出的是，《担保法》第35条的规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”的表述值得商榷。因为抵押是物的担保而不是人的担保，它是指抵押人在不移转财产占有的情况下，以抵押物作为债权的担保，而不是抵押人以自己的责任财产作为债权的担保，所以第35条规定，“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”在表述上没有严格区分人的担保和物的担保，措辞是不确切的。

三、关于同一财产上设立数个抵押权的效力

由于抵押权登记制度的设立使多重抵押能够通过登记制度得以公示，所以后设定的抵押权人可以知道先前的抵押权的存在状态。并且能够从抵押物的价值和先前该抵押物所担保的债权数额来考虑是否接受第二位、甚至第三位的抵押。如果先前抵押权实现以后可能还会有剩余价值，那么他就会同意抵押人以同一抵押物设立多重抵押。如果在先的抵押权实现以后并没有剩余的价值，那么后一顺序的债权人接受该抵押也是他在知情的情况下自由选择的结果，并不会损害其利益。尤其值得注意的是，允许后债权人设定没有剩余价值的抵押，仍然具有其经济价值，债权人在没有剩余价值的抵押物上再设定抵押并非没有意义，而是有其利益取舍的考虑，主要体现在：抵押物的价值