我国他物权制度的重新构造

我国他物权制度的重新构造 我国他物权制度的重新构造 我国他物权制度的重新构造 他物权，是权利人依法对他人所有之物享有的限制性物权，它与自物权相对应，二者共同构成了民法中完整的物权体系。他物权制度萌芽于奴隶社会，形成于罗马法时期，至近代而趋于完备，它基本上适应了市场经济发展的需要，为当今社会中普遍流行的做法——利用他人财产组织生产经营，最大限度地发挥财产的社会经济效益——提供了法律规范。改革开放以来，我国在他物权制度建设方面的缺位状况开始得到改变，但仍不理想。今天，借鉴古今中外的立法和司法实践经验，结合我国的具体情况，重新构造包括用益物权（地上权、地役权、永佃权等）和担保物权（抵押权、质权、留置权等）在内的中国式他物权体系，是社会主义市场经济发展的必然要求，也是我国社会主义法制建设的一个重要内容。

在市场经济日益发展的当今世界，各国立法都越来越重视民法中他物权制度的法律调整作用，并且积极加强他物权的立法建设，使之能够适应市场经济发展的客观要求。我国立法也已经摈弃了将物权归结为单一所有权的传统做法，初步建立了他物权的体系。笔者认为，我国现行的他物权制度仍然存在着某些缺陷，因此有必要在认真研究的基础上对其进行重新构造。

一

按照近、现代民法观念，他物权是物权的有机组成部分，与自物权即所有权相对应，二者共同构成完整的物权体系。

为他物权下一个准确、科学的定义，并非易事。以上三种表述虽各有特点，但亦各有不尽如人意之处。

我们认为，他物权是指权利人根据法律规定或者合同约定，对他人所有之物享有的以所有权的一定权能为内容，并与所有权相分离的限制性法定物权。这一定义概括了他物权的如下法律特征：

1.他物权是在他人所有之物上设定的物权。这是他物权与自物权之间最本质的区别。他物权不能也毋需在自己所有之物上设定，离开他人所有之物，他物权便无法存在。

2.他物权是派生于所有权而又与所有权相分离的物权。他物权是所有权的派生之权，并非是完全独立的民事权利。它是根据对所有权所设定的债权而形成的，而且来源于所有权，故所有权可称为母权，他物权可称为子权［

（4）a］。同时，他物权是在所有权权能与所有权发生分离的基础上产生的民事权利，即指非所有人在所有人的财产上享有占有、使用或收益权，以及在特殊情况下依法享有一定的处分权［

（5）a］。因而，这种物权具有相对独立的性质。

3.他物权是受限制的物权。在一般情况下，他物权只是以所有权的一定权能为内容，仍受所有权的支配，不能完全任意行使；即使是以所有权的占有、使用、收益和处分四项权能为内容的他物权，也必须受所有权的支配。

4.他物权是依照法律规定或合同约定而并非自由发生的物权。依照法律规定的他物权有留置权等，依照合同约定的他物权有抵押权、典权等，它们无疑都是法定物权。

在原始社会，原始人在以血缘关系为纽带的人群中生产和生活，“每一个单个的人，只有作为这个共同体的一个肢体，作为这个共同体的成员，才能把自己看成所有者和占有者”［

（3）b］。这个时候当然不会有什么他物权的存在。后来，随着私有制的发展和原始社会为奴隶社会所取代，调整、规范奴隶主私有制经济的法律也随之出现，它确认了奴隶社会的财产所有权和一些简单的、具体的他物权。在3700多年以前两河流域的古老成文法中，就有用水淹没他人田地应当赔偿损失这种类似于地役权的规定。《汉穆拉比法典》规定土地归王室占有和公社占有，耕地分给各家使用，使用者必须交纳赋税并负担劳役，允许各家世袭这种土地使用关系。这种土地使用关系，就是早期永佃权的萌芽［

（4）b］。当然，在奴隶社会早期的简单经济关系中，不可能形成较为完备的他物权体系。

他物权体系形成于罗马法时期。在罗马帝国的商品经济有了长足发展的背景下，罗马法成为“以私有制为基础的法律的最完备形式”［

（5）b］，“它差不多完满地表现了马克思称为商品生产的那个经济发展阶段的法律关系”［

（6）b］。事实正是如此。为了满足社会经济关系发展的客观要求，罗马法创设了较为完备的他物权体系，使之与其他法律制度一道，构成了“商品生产者社会的第一个世界性法律”［

（7）b］，以至后来的一切法律都不能对它做任何实质性的修改。罗马法认为，他物权是积极地创设在他人之物上的权利。它充实了物权的内容，同所有权一起，充分保护了罗马法时期的财产关系，并成为扩大所有权的一种救济制度［

（8）b］，为后世所长期效仿。在罗马法中，最重要的他物权是役权，包括人役权和地役权，其他还有永佃权、地上权、用益权和使用权，这些都属于用益物权，体现的是非所有权人与所有权人之间的用益关系，是典型的财产所有权与其权能相分离的形式，这种分离形式适应了商品经济要求扩大所有权、扩展财产使用价值的客观需求。罗马法中的质权、抵押权、留置权则属于担保物权，这些通过在他人所有之物上设置的权利保障了商品交换等动态财产关系的正常流转和债权的实现。

他物权的完备时期始于《法国民法典》的诞生。为适应自由资本主义市场经济发展的需要，《法国民法典》把刚刚诞生的现代社会的经济生活“译成”司法法规的语言，使它“成为典型的资产阶级社会的法典”［

（1）c］。《法国民法典》在第二卷“财产及对于所有权的各种变更”中，详细地规定了用益物权，包括用益权、使用权、居住权、役权和地役权，在第三卷“取得财产的各种方法”中规定了质权和抵押权，即担保物权。这两部分相辅相成，构成了法国法的完备的他物权体系。

如果说《法国民法典》是典型的自由资本主义时期的民法典，那么反映垄断资本主义市场经济的民法典则应推《德国民法典》。美国学者认为：“在所有的民法典中，最系统，逻辑最为严谨的一部当数《德国民法典》。”［

（2）c］《德国民法典》沿袭了罗马法的优良传统，借鉴了《法国民法典》的编纂经验，采用了先进的立法技术，充分适应了资本主义垄断市场经济的需要。它创设了将用益物权和担保物权统一规定为他物权制度，并将其置于物权体系之中的新体例。《德国民法典》中的他物权包括了地上权、地役权、用益权、限制的人役权、抵押权和质权。现代他物权制度至此而臻完备。

简要地回顾他物权的历史演进过程，我们可以得出一些较为清晰的认识。

随着社会生产方式的发展变化，所有权与其权能相分离是历史发展的必然趋势，建立完善的他物权制度是社会经济高度发展的客观要求。在原始社会，财产实行共同占有、使用、收益、处分，所有权与其权能不可能明显地分开。随着奴隶社会生产关系的建立，私有制成为社会的基本经济形态，这就提供了所有权与其权能相分离的客观条件。在封建社会，封建的租佃关系为所有权与其权能的分离提供了更进一步的条件。在资本主义社会，自然经济彻底瓦解，社会化的大生产极大地扩大了社会分工和协作范围，生产经营方式发生了深刻的变化，从而使所有权与其权能相分离成为一种普遍现象，他物权制度也相应地越来越发达。关于这一点，仅从反映土地的所有权与其使用、收益权相分离的法律制度——永佃权的发生、发展就可以看得很清楚。3000多年以前两河流域的份地制度中已经出现了永佃权的萌芽，后来的封建租佃关系逐渐使永佃权发育完备。而在资本主义农业中，土地所有权与其权能的分离又有了进一步的发展，形成了永佃权的高级形式。现代市场经济的发展使得利用他人财产来组织生产经营活动、创造经济和社会效益的做法成为普遍的行为方式，物权法也随之从以重视和保护财产的所有关系为中心逐步转向了以重视和保护财产的利用为中心。他物权制度的最终目的，是使财产能够最大限度地发挥作用，创造更好的社会经济效益，这也是生产方式不断发展的必然结果。

他物权制度的建立和完善不但固定了所有权与其权能相分离的社会关系，而且确认了这种分离的基本形式和不同种类。一般财产的所有权与使用权相分离，构成用益权；耕地的土地所有权与使用、收益权相分离，构成永佃权；建筑用地的所有权与使用权相分离，构成地上权；等等。各种不同的情况都需要由他物权制度作出明确的认定。此外，他物权制度还规定了财产的所有者和使用利用人之间的权利义务关系，并调整该种社会关系协调发展。

从他物权自身体系的发展状况上看，可以说已经趋于完备。他物权制度自萌芽至今历时3000多年，与所有权相辅相成，已成为现代物权法中不可或缺的两大支柱之一。他物权自身分为用益物权和担保物权两个部分，前者由地上权、地役权、用益权、永佃权构成，后者由质权、抵押权、留置权构成，这已经被各国立法所确认。现代科技的发展要求丰富他物权的具体内容，却没有突破他物权的自身体系，日本民事立法的实践证明了这一点。由此可见，现代立法中的他物权制度对于市场经济的发展有着高度的适应性。依据本国的实际情况，建立与各国立法协调一致的他物权制度，对于发展中国家来说是十分必要的。

二

中国他物权的发展历史，可以分为古代法和现代法两个时期。古代法时期即古代中华法系的他物权发展、形成时期。据考证，地上权制度在西周已经出现，质权也产生在秦以前。北齐时出现了独具特色的典权，宋代产生了永佃权。抵押权起于何时，较难确定，但元朝已有成例。至于地役权、地基权在古代文献中亦有记载，但不多，当是视为不急之处所致［

（1）d］。他物权发展的现代法时期，即借鉴国外他物权制度，融合中西以建立现代他物权的时期。这个时期的开始以清末修律为标志，自此，我国法制实现了告别中华法系，迈入现代法时期的转折。清廷草拟《大清民律草案》，参照德、日立法例，创设了西化的他物权条文。至民国，政府正式通过民法，既参照西方立法，又吸收了我国古代法律中的某些内容，制定了相对完备的他物权制度。

新中国成立以后，否定了原国民党政府的立法，并且一度把前苏联法作为社会主义法律的典范，因而在长达40年的时间里，不承认物权（包括他物权）的概念，只提财产的国家所有权和集体所有权。改革开放以后，为适应有计划的商品经济发展的需要，我国立法部分地承认了他物权制度，但仍然力求避免使用国外法律中用过的概念。从目前的情况看，我国的他物权制度是比较杂乱的。

（一）我国现行他物权的立法现状

我国现行的他物权制度，是通过《民法通则》的规定及其司法解释而建立的，主要分为三个部分：

1.以“与财产所有权有关的财产权”概念，设立用益物权制度。《民法通则》第五章第一节从第80条至第83条，分别规定了土地使用权、农村土地承包经营权、国有资源使用权（含采矿权）、全民所有制企业经营权和相邻权。

2.以债务担保方式，设立担保物权制度。《民法通则》在第五章第二节“债权”中，规定抵押权和留置权，其中抵押权包含质权在内，因而实际上的担保物权包括抵押权、质权和留置权。

3.通过大量的司法解释，详细规定在我国现实民事流转中存在的典权制度。这种典权制度目前只限适用于房屋一种不动产。此外，最高人民法院通过司法解释，还确认了地上权制度［

（1）e］。

因此，可以说，我国已初步建立了他物权体系。

（二）我国现行他物权立法体系的局限性

我国现行的他物权体系存在着相当大的局限性。

1.他物权体系设置不科学。他物权是民法中一个完整、严密、科学的法律制度。从《德国民法典》开始，他物权立法就改变了分散规定的体例，完全纳入到物权法体系之中，分成用益物权和担保物权两大系列，并为后世立法所遵循。然而，在我国的《民法通则》中，却将他物权分割开来，将用益物权纳入财产权之中，将担保物权纳入债权之中。这种做法与《法国民法典》相类似，但事实证明《法国民法典》对他物权的规定是不尽科学的。担保物权具有严格的物权性，它不可能也不应该成为债权法的组成部分。否则，用益物权与担保物权，以至他物权与整个物权体系的内在逻辑联系便遭到了破坏。

3.现行的用益物权体系既不合理，亦不完整。最典型的用益物权体系，应当包括地上权、地役权、永佃权、德国和瑞士法中规定的用益权和我国古法中固有的典权。在我国现行用益物权体系中，没有设立地役权、永佃权，地上权和典权虽然在司法实务上予以适用，但立法未明文规定。已设立的土地使用权、国有资源使用权，有的属于地上权，有的与用益权相类似。至于土地承包经营权，实际上相当于永佃权，而国营企业经营权则是一个独具特色的用益物权。凡此种种，均未以他物权的体系予以规范。

4.将抵押权与质权合二为一统称为抵押权实属失当。抵押权与质权，历来是两个不同的担保物权种类，其适用对象、行使方式乃至成立条件均不相同，抹煞二者差别必然造成适用上的混乱。

5.现行司法解释规定的典权适用范围过窄。典权原则上适用于一般不动产，包括土地、房屋，以及在他人不动产上设置的用益物权。我国目前只准许房屋出典，范围很窄。在我国，集体所有的土地应准许出典；取得土地使用权（包括地上权和用益权）和农村土地承包权（永佃权）者，也应当准许其出典。《民法通则》第80条、第81条规定的土地，国有或集体所有的林地、草原、荒地、滩涂不得设置抵押的规定，均因《宪法修正案》关于准许土地使用权等有偿转让的规定而失去其效力，依此，对土地及土地使用权设典当无问题。

6.规定相邻权为他物权不甚合理。自罗马法创设相邻权，将其纳入所有权的体系，作为对所有权行使的限制性措施［

（1）f］，后世立法均沿此制。将相邻权认作他物权显然混淆了自物权与他物权的界限。

（三）我国他物权立法局限的成因

我国现行他物权立法之所以出现上述局限，其原因主要有以下几点：

1.过于轻视法律的继承性。人类社会生产方式和文明发展的继承性决定了法的继承性，而就立法而言，在各个法律部门中最具有继承性的就是民法，其中包括他物权立法。

新中国的法制建设，在相当长的时间内没有充分认识到法的继承性特点，在废除了国民党时期的法律以后，对他物权问题采取全盘否定的态度，没有从旧法关于他物权的规定中吸收其合理因素。在制定《民法通则》的过程中，不敢借鉴、继承民国民法及外国民法中的合理因素，无疑是导致他物权立法局限的一个重要原因。

2.不能彻底破除前苏联民事立法思想的影响。在全盘废除旧法体系的同时，我们曾经把前苏联的法律当成社会主义法律的典范。前苏联民事立法只承认所有权，不承认他物权，我国的民事政策、法律和民法理论则亦步亦趋——既不敢提出他物权的明确概念，也不敢采用他物权立法的独立格局，而是简单地强调物权制度的阶级性，这就难免造成一些混乱。

3.导致我国他物权立法局限的根本原因，在于对社会主义社会经济制度认识的局限。长期以来，我们陷入了视市场经济为社会主义的“异己”的理论误区，他物权制度受到排斥就是这种错误认识的必然产物。

今天，党的十四届三中全会确定的建立社会主义市场经济体制的大政方针从根本上为在我国建立他物权制度开辟了道路。可以认为，重新构造他物权制度的条件已经成熟。

三

（一）关于他物权重新构造的基本设想

笔者认为，重新构造我国他物权制度的指导思想应当是：

1.借鉴国外立法经验。他物权制度在国外经过数千年的发展已很完备，在相当程度上满足了市场经济的需要。这种作为人类共同精神财富的立法经验，对于重新构造我国的他物权制度无疑有着重大的借鉴意义。

2.继承本国立法传统。前已述及，我国古代法律中原有某些与现代他物权制度十分接近的规定，如关于典权、永佃权的规定；本世纪30年代，当时的中国政府制定并颁布了以西方国家和日本的民事立法为蓝本的民法，其中关于他物权的立法颇具特色。继承中华民族古代和近代的立法精华，对于重新构造我国的他物权制度显然具有直接和便捷的意义。

3.吸收司法实务经验。尽管在建国后的30多年中我国的他物权立法处于空白状态，但司法实务机关在实际操作中依据法理和政策，处理了大量的他物权纠纷案件，积累了一定的经验。例如，最高人民法院发布的有关典权的司法解释就多达数十件。《民法通则》颁布以后，司法机关在实践中积累了大量有关他物权制度的正反两方面经验，特别是现行他物权制度的缺陷在司法实践中暴露得比较充分，认真总结这些经验无疑具有重要的实际意义。

4.审度本国具体情况。在物权法中，所有权制度在法的类型上具有明显的差别，需要按照我国的基本制度进行构造；而他物权制度则具国际化而少民族性。重新构造他物权制度，应当注重采用国际通用的立法和惯例，与各国先进立法接轨。同时要考虑我国的具体国情，以适应社会主义市场经济发展的需要。

重新构造他物权的基本设想是：

1.调整他物权的体系结构。对此，应从宏观上着眼，改变他物权体系被割裂为物权法和债权法两个部分的状况，把他物权建设成为物权法中与所有权相对应的完整的制度。最基本的工作，是把担保物权从债权法中回复到物权法中，在物权法中构建完整的用益物权和担保物权两大系列。同时，对用益物权应当改变“与财产所有权有关的财产权”的表述，直接称之为用益物权；还应当把担保物权从“债的担保”中分离出来，直接称之为担保物权。

2.完备用益物权系统。鉴于我国目前用益物权立法杂乱、不完备的现状，重新构造的重点是理顺用益物权的体系，完备具体的用益物权类型。

（1）补充地上权、地役权，改变目前调整这些法律关系无法可依的状况，使其纳入用益物权的体系。

（2）创设用益权，将国营企业经营权、国有资源使用权改造成为用益权的具体内容，改变这些以用益为其基本特征的民事权利过于杂乱的状况，以统一的用益权包容之。

（3）改造农村土地承包经营权为永佃权，使之既可容纳当前农村土地耕种的现实法律关系，又可为将来农村土地的大规模集约化、现代化经营提供法律依据，成为具有我国特色的公有制基础上的新型永佃权。

（4）扩充典权范围。首先应将典权纳入用益物权体系，改变目前只靠司法解释调整的状况；其次是扩大典权适用范围，让其在经济生活中发挥更大的作用。

（5）将相邻权排除出他物权体系，归入自物权体系。

3.调整担保物权体系。最重要的是将抵押权与质权分开。抵押权只适用于担保物不转移占有的场合，质权则调整动产、不动产及权利转移占有的关系，故应设立动产质权、不动产质权和权利质权。此外，还应保留并完善留置权。

4.完善他物权的具体内容。对他物权立法体系作如上调整以后，应当全面完善各项他物权制度的具体内容。我国目前的民事立法过于简略，不便操作，在实践中往往造成司法解释机关越权解释的弊端。因此，他物权的具体内容应予详细规定，避免上述缺陷。

（二）重新构造用益物权的具体设想

1.地上权

地上权是在他人的土地上营造建筑、隧道、沟渠等工作物或培植林木而使用该他人土地的权利。对于我国现行立法中是否存在地上权的问题，学者们有不同见解。有人认为我国没有地上权，仅承认立法中规定的国有土地、自然资源的使用权［

（1）g］；也有人认为我国因建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权利，就是地上权［

（2）g］。事实上，土地使用权与国有资源使用权是两种不同的权利。一般意义上的土地使用权，是指在国家、集体的土地上营造建筑或种植林木，此为地上权；开发土地资源而使用之，如挖掘土地之泥土烧制建