法律行为成立与生效的再认识

法律行为是每个人形成法律关系的工具，其是私法自治的手段[1].一方面，私法自治的核心也就是意思自治，这恰恰是法律行为的核心内容。其次，私法自治不是目的，而是自治比国家管制更能达到社会调整的目的。所以说自治目的不是目的而是一种手段。因此，私法对自治进行适当管制也是私法自治的内容，但是，私法对自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是对自治的内容进行引导与管理，更明确的说，是设计一定规则，对自治的行为进行效力性评价。可以说，法律行为一方面提供自治的内容，另一方面为自治提供一种管制的手段。法律行为的自治与法律对法律行为的管制是私法自治的应有内容。换一句话说，法律行为的成立与生效组成了私法自治的重要内容。私法秩序的形成恰恰是围绕法律行为的成立规则与生效规则来展开的。本节主要从法律行为的成立与生效的立法技术来对此加以分析。

一、法律行为的成立和生效的区别

法律行为的成立与生效解决意思表示及其效力的关键问题。理解法律行为成为私法自治的手段的基础，也是科学理解和解决私法自治得以存在的起点。但由于在实践中，法律行为的成立与生效在很多情形是重合的，故在《民法通则》颁行的一段较长日子里，法律行为的成立与生效的区别并没有引起足够的重视。那么，法律行为的成立与生效究竟有什么区别呢？

我们认为，法律行为的成立与生效具有不同。

其一，二者发生作用的时间不同。法律行为的成立与生效二者在发生作用的时间有先后之分，只有成立的法律行为才能够生效，所以，从理论讲，即使在成立与生效同时发生的法律行为场合，成立与生效也是具有时间先后顺序的。在一些特殊的法律行为如附条件、附期限等法律行为中，成立与生效的时间差别是明显的。

其二，价值取向不同。法律行为的成立是私法主体的意思表示是否符合意思表示的要素的问题，其本质是一个事实判断，而法律行为的生效是法律对已经成立的法律行为进行的一种效力评价，是一个价值判断。是法律根据维护社会一般秩序及促进社会的发展需要而作出的一种价值判断，已经成立的法律行为如果符合法律行为的生效条件，该行为即为有效，反之无效或效力待定。但是，由于不同的国家对法律行为的效力的价值判断的内容不一样，那么，法律行为的有效、效力待定及无效的内容也就不同。即使相同内容的法律行为其效力也不一样。如德国民法[2]与我国民法在对限制行为能力人采取欺诈的方法诱使对方签订合同的，该合同因未成年人采取欺诈手段而主张该合同为无效。而与我国台湾地区、法国[3]、日本民法[4]规定不同。在这些国家或地区，如果限制行为能力人采取欺诈手段签订合同的，该行为并不因为合同的主体的一方是限制行为能力人而无效。这与这些国家或地区采取的对未成年人的保护程度的价值取向不同。

其三，在私法自治中具有的功能不同。法律行为的成立，乃是为私法自治的形成基础意思表示进行内容补充，或者说，为私法自治得以进行的意思表示提供一个完整内容补充的途径。如果缺少法律行为的成立要件，那么，法律行为的内容就没有补正的途径。一个有内容不完全的意思表示要么无效，要么效力待定的结局。在实践中，就会造成大量无效法律行为的存在。而法律行为的生效从私法自治的功能的角度是法律对法律行为的效力进行补充，使私法自治的秩序得以顺利进行。下文将对此详述。

其四，从合同解释方法上看，法律行为的成立是一个事实判断，既然是一个事实，事实的不存在当事人可以补正，法院为了维护当事人的利益，满足当事人交易的正常进行的需要，可以在尊重当事人的意志的前提条件下可以补正。但由于法律行为的生效是国家法律对当事人的意思表示的效力的一种评价，法院就不能依职权补正，当事人只有在法律既有的规定的范围内，作出是否撤消与追认的意思表示。

其五，二者的法律后果也有不同。如果法律行为没有成立，导致合同不成立的有过失的一方应承担缔约过失责任。而如当事人对生效的法律行为的违反要承担违约责任。

对于法定事实如登记与交付作为法律行为的特别成立与生效要件学者争议很大。在债权行为与物权行为不加分离的法律行为一体性的立法例中，区分二者理论意义不是很大。在物权行为与债权行为相区分的立法模式中，对二者在法律行为中的区分，关系到法律行为的一体解释与责任的承担问题。我们认为，登记与交付作为法律行为的特别成立要件为佳。

区分法律行为的成立与生效要件，要以法律行为的成立与生效要件的基本区别为前提。如上所述，法律行为的成立是当事人的意思表示支配的领域，而法律行为生效是法律的效力评价，不是当事人所能控制的领域。也就是说，只要是当事人意思表示支配的范围内，即为法律行为的成立要件，反之，则为生效要件。登记与交付仍然是当事人控制、支配的范围内，可以看出，登记与交付作为法律行为的成立要件是法律行为成立要件的应有之义。但登记与交付作为当事人法律行为成立要件的同时，法律为了保护交易的安全规定其为法律行为的生效要件。这是法律对以成立的法律行为进行的第二次效力评价，其并不没有否定登记与交付作为法律行为的成立要件。

二、法律行为成立与生效的技术设计在私法自治中的功能

法律行为是私法自治的手段，法律行为从成立到生效的过程也就是一个完整的意思表示的形成与完成的过程。法律行为的成立与生效的区分，保障了私法自治得以完成。但是，法律行为的成立与生效的区分在私法自治中具有不同的功能。下文分述之。

（一）法律行为成立在私法自治中的功能

私法主体的法律行为是追求私法效果的意思表示，法律行为的成立，乃在于意思表示的完整。但法律行为的意思有可能不完整，也有可能有遗漏。这种不完整、有遗漏的意思表示如果不进行补充，意思自治基本上不能达成。法律行为的成立的功能乃在于为私法主体进行意思弥补提供了一个选择的机会，对当事人的意思表示进行弥补。

法律行为必须由行为人作出，而一个有效的法律行为其内容乃是必不可少的。所以，一个完整的法律行为应由行为人、意思表示及内容三者组成的。但是，一个完整的意思表示，恰恰已经包含了行为人与内容的要件。因为，意思表示必须由行为人发出，法律行为的内容也就是一个有效的意思表示的应有之义。所以，对意思表示的成立的阐述在一定程度上也就包含了意思表示的内容的阐述。

一个完整的意思表示具有三要素组成，即目的意思、效果意思与表示行为。[5]正如董安生先生所说，一个完整的意思表示应：其一，包含有设立、变更，或终止民事法律关系的内容；其二，行为人的意思表示必须完整明确地指明了所欲设立的法律关系的内容；其三，行为人的内在法律意思必须通过一定的方式表示出来，并足以为外界客观所识别。[6]这是一个理想的完整的意思表示的内容。当然，如果符合该要件，意思表示一般均能够成立。但是，事实是，意思表示或者表意不明，或者表意欠缺，或者在双方或多方法律行为中，意思表示理解错误。这时，意思表示是否成立，一方面，需要对意思表示的内容进行解释；另一方面，需要对意思表示的进行补充。关于意思表示的解释的内容笔者将在《法律行为解释》的文中进行阐述[7]，这里仅对意思表示的内容的补充进行阐述。

意思表示根据行为人的内容不同分单方法律行为与双方法律行为以及多方法律行为。由于主体的不同，意思表示的内容的补正也就存有差别。下面分述之。

1.单方法律行为的意思表示的补正

单方法律行为根据行为人的意思表示的效力的发生可以分为需要受领人配合的法律行为与不需要受领人的行为配合的法律行为，也即从事某些具有形成权基础的行为。

第一，需要受领人配合的法律行为。在需要受领人人的配合的法律行为中，如果该行为人的意思表示的内容不完全或者有遗漏，一般可以自行通过对该意思表示进行变更或者撤销。但是，单方的意思表示的行为在法律上具有意义，其本质是针对不特定的人，其本质也是双方的行为或多方的行为，如悬赏广告行为。与一般的双方的或多方的意思表示不同，这种行为的效力的发生通常根据表意人的内容来发生进行的，与此相对方不须具有“平等协商”的意思表示，只要不特定的受领人的行为即可完成该意思表示的内容。所以，在该种法律行为行为中，只要受领人在没有从事符合该意思表示的内容的行为之前，表意人就可以自行的对自己的意思表示作出变更或者撤销。当然，如果受领人已经从事该意思表示的行为，该行为符合表意人的意思表示的内容当然的发生效力。

第二，直接以行为人的意思表示发生法律效力的法律行为。这种法律行为直接根据行为人的单方的意思表示即可发生法律效力，不需要受领人的从事某种行为或者作出某种意思表示予以配合。这些行为是根据法律的规定直接产生法律效果的行为，其权利基础在于形成权的效力。该种行为与其说在于意思表示，还不如说是法律赋予了该种意思表示的直接的法律效力。毕竟，在私法中，权利是平等的，这种平等不仅包括享有的平等，而且也包括权利的行使的平等，任何权利的支配不能对他人直接产生法律效力。但是，形成权恰恰是私法权利体系中的一个例外。

法律赋予这种权利的行使的支配他人的效力，无疑对他人来说是不平等的。为了对这种直接支配他人的权利的行为进行制约。法律对这种法律行为的行使给定了适当的限制条件。一是该种法律行为一般不能够直接撤回或者撤销；二是该种法律行为的行使具有严格的时效限制，超出该时效，该行为的权利基础立即消失。 所以，在这些法律行为中，行为人是不能对其意思表示进行补正[8].

2.双方法律行为[9]的意思表示的补正

双方法律行为的成立一般需要经过要约与承诺两个不同阶段。在不断的要约与承诺的协商中，法律行为成立。要约与承诺的过程在某种程度上来说也就是对其意思表示进行不断修正的过程。可以说，双方法律行为的意思表示的瑕疵补正主要是通过当事人的协商来进行。但是，在这个不断要约与承诺的过程中，一方对其意思表示的修正不可避免的将对他人的权利造成损害。为了克服在协商过程中某一方的对其意思表示进行修正对他方的权利基础造成损害，法律为这种意思表示设计了一些规则。

1.关于要约撤回与撤销的规则

何谓，要约，是希望与他人订立合同的某种意思表示。这种意思表示的发出乃是希望他人接受该意思表示后该意思表示即可发生法律效力。《美国第二次合同法重述》第24条规定，要约是对即时进行交易的愿望的表达，而这一表达能使一个通情达理的处于受要约人的地位的人有理由相信：他或她只要对该表达表示同意，即可进行此项交易。在大陆法系，通常认为，一个完整的要约，必须具有订立合同的意图，其内容必须完整，必须向受约人发出等内容。从要约所应具备的条件即可知道，要约本身即为一个完整的意思表示。该意思表示区别于要约邀请，因要约邀请的内容尚不明确，它仅仅是希望与别人向自己发出要约的意思表示。

在采发信主义的英美法系，要约人只要将要约发出，无论是否达到受约人或者何时达到受约人，该要约就开始生效。在这种情况下，也就不存在要约撤回与撤销的问题。但是，如果严格遵守该原则，要约人在发出要约后就不能对其内容进行任何修改与补正，妨害了要约人的交易的自我选择的机会，这对发约人来说是不公平的。所以，英美法事实上承认了要约人在一定程度上的撤销之权。美国统一商法典第2—205条规定：“一项由商人发出的，书面的和经过签字的买卖货物的要约，如果曾保证留待承诺，该规定的承诺期限内不可以以无对价为由加以撤销。如果未规定期限，则在合理的期限内不可撤销。不过，该不可撤销的期限在任何情况下都不得超过3个月。”对于要约的撤销，在美国法院，还确定了一些判例规则，如一项撤销要约的通知必须被受约人收到才发生效力的规则，撤销要约的通知必须由要约人表达才能有效地撤销该要约的规则，确定有承诺期限的要约在承诺期限内予以撤销的规则以及受要约人在以行为承诺时要约不可撤销的规则。在这些规则中，也有例外[13].《联合国国际货物销售合同公约》吸收了两大法系关于要约撤回与撤销的规定[14].

由以上可知，无论是到达主义的大陆法系，还是采发信主义的英美法系，发约人仍在一定程度上有对该意思表示进行再次予以修正的权利。

2.关于承诺撤回与撤销的规则

所谓承诺，是承诺人对要约的内容表示同意，而愿意与要约人从事某种行为的意思表示。承诺人的承诺，也是意思表示自我控制与交易的自我选择、自我判断的结果。但不是承诺人发出的任何意思表示均可以称之为承诺，一个合适的承诺必须具备下列条件：首先，该意思表示必须由向要约人发出；其次，该意思表示必须由承诺人本人发出。如果由其代理人或者其它具有授权的行为人发出视为本人发出。再次，该意思表示应该在要约规定的期限内作出，如果没有规定期限应该在合理的期限内作出。最后，该意思表示的内容应该与要约的内容一致，至少不能对要约的重要内容进行修改。也就是传统的“镜像规则”。

既然承诺也是承诺人对交易的自我选择与自我控制的手段，遵循私法自治的要求，私法自治一方面要求行为人对自己的意思进行自主，另一方面，也应该允许行为人对自己的意思表示的内容进行修正与补充。按照此种规则，承诺人对自己的承诺的意思表示进行撤回或者撤销也是私法自治的应有之义。不过，由于承诺乃是对要约的内容的一种答复，只要该适格的承诺已经到达要约发出人，该法律行为就产生法律效力，承诺撤销也不可能。所以，承诺不能撤销。为了正确引导承诺人对自我意思表示进行修正的权利及其防止这种权利的滥用。法律也为承诺的撤回设定了一些规则。这种规则因大陆法系与英美法系的交易的历史习惯、法律的价值取向不同而有异。在英美法系，由于其采用的发信主义，即承诺一经发出合同即生效，事实上承诺的撤回基本上不可能。在大陆法系，承诺的撤回只有在承诺到达受要约人之前或者同时到达要约人才有效。

（二）法律行为的生效在私法自治中的功能

私法秩序的建立，在很大程度上是通过私法主体的意思自治的功能实现的。“法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定程度的范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称为‘私法自治’。”[15]私法自治具有其存在的基础与价值，由于私法调整对象的私人性与复杂性，以及私法主体的平等性，私法必须自治，同时，实践证明，私法主体的每一个人是自己的最大利益的密切关注者，其对于自己利益的关心胜过国家对其利益的越俎代庖，并且，私法主体的追求利益最大化的行为不仅不会有损社会利益反而有利于社会的最大财富的实现，所以私法能够得以自治。[16]“但是，仅凭合同的自我约束，还无法促使当事人在道德上和法律上遵守约定。要做到这一点……实定法中必须承认合同是一种有效的法律行为。约定只有符合了一定的、法律上的最低要求，法律制度才会承认他们的法律效力”。[17]国家法律并不是对私法的自治放任不管，而是让其在保持适当的自治的同时，对其进行适当的管理。

国家对私法主体的自治采取适当的干预，是由于私法主体的自治的局限性所决定的。

私法主体的是自己利益的最大追求者，但是，私法主体很难或者不能关注到他人利益的存在，并且，在追求自己的最大利益的同时，也有可能以损害他人与社会利益为代价。利益是自私的最佳促动力，在市场竞争中，由于私法主体的具体情形有所不同，实力有大小，强弱有区别，如果不分大小，强弱的差别，会造成强者对弱者的专制。为了最大的追求自己的私利，就不可避免的造成损害他人的利益与社会利益的情形发生，甚至在有些场合，以损害他人利益与社会利益为代价来获得自己的私利的发展。虽然，社会是由每个人的个人利益所组成的，个人利益的最大化的同时也能够在一定程度上实现对社会利益的最大化，所谓“小河有水河满，小河无水大河干”就如斯言。但是，私人利益作为个人利益也会与作为整体的国家利益相冲突，如私人利益具有短视性不能很好的实现整个社会利益的平衡增长。所有这些的情况的出现，都不利于社会的良好的竞争秩序的形成，最终也会损害私法自治的功能实现，所以，国家必须对私法自治外的异常现象进行干预，来维护与引导私法主体的更好的自治。

但是，国家对私法的自治的管理不是赤裸裸的干涉，而是在尊重私法的自治。可以说，国家对私法的自治的干预是为了私法主体的更好自治，从而更好的体现私法的自治的价值。这种干预采取的是法律行为的生效的一种技术手段，对已经成立的法律行为的效力进行阻止，使其不能发生私法主体所应有的法律效力。也即是说，对违反法律对私法秩序的评价的行为不能达到当事人的所预设的效果

这种对法律行为的效力进行阻止的制度设计主要体现在以下几个方面：

但是，由于社会利益的内容不能确定，其内容经常被误解或错误的理解，在现实生活中，常常有借以社会公共利益之名来获个人私利的情形发生。我国发生的许多强制拆迁他人住房的问题恰恰是有关机关借着发展社会经济的社会公共利益的幌子来获得其不正当的收入的。而在另一方面，其内涵很窄，不能涵盖社会中所有为法律所禁止但不能或难以纳入社会公共利益的行为。如法律行为的一方为了获取垄断利益而限制他人从事某种经济活动的行为，这就很难用违反社会公共利益的规制之中。因为，根据一般常识，违反社会公共利益的行为通常表现为这种利益具有存在的普遍性，而这种行为仅仅是关于个人利益的行为。与我国法律规定不同，大陆法系国家在法律中很少用社会公共利益来限制法律行为的效力，而是通过公序良俗的行为来规制[23].正如学者所说的：“一方面，公序良俗的概念更为简洁准确，其包容性更强。因为公序良俗是有公共利益与善良风俗所组成的，它包括了社会公共道德与社会公共利益的两个方面的内容，从概念上看，它也更为简洁。另一方面，由于大陆法系国家一般都采用善良风俗与公共秩序的概念，所以我国民法没有必要在创造新的法律术语。在这些通用的概念之外再创造一套法律术语，既没有必要，也不利于国际交流。”[24]

公序良俗，是公共秩序与善良风俗的简称，是就一般社会一般利益或道德观念而言的，[25]所谓公共秩序，根据史尚宽先生的观点，它是社会之存在及其发展所必要的一般秩序[26].梁慧星先生认为，“公共秩序概念比法秩序概念的外延要宽，除现行法秩序外，还应包括作为现行法秩序的基础的根本原则和根本理念等内容。”[27]所谓善良风俗，是指社会全体成员所普遍任许、遵循的道德准则。其包括两个方面，一是社会所普遍承认的伦理道德，二是指某个区域社会所存在的风俗习惯。[28]笔者认为，无论公共秩序还是善良风俗均是保持社会存在与促进社会发展所不可或缺的基本秩序与伦理观念以及价值标准。离开了这些内容，社会不仅不能发展，也会失去发展应具有的意义。但是，公共秩序的内容一般不直接体现在法律规范的具体条文，但其无时无刻不存在于现行的法律体系与法律制度中，它是授予法官运用自由裁量权的工具，也是法官监控社会秩序的良性运转的监控器。其在法律生活中具有重要的意义。那么，什么是社会公序良俗的内容呢？笔者认为，凡是有关有违法律设置目的，违背人的生存与自由发展，损害人的尊严与人格，限制人的自由活动，违背社会最基本的伦理道德等行为均应该纳入公序良俗的范畴[29].

违反公序良俗的法律行为无效，这种无效并不是绝对的无效。而是赋予法官自由裁量权，根据违反公序良俗的不同情形或给予其绝对无效，或者有效的结果。毕竟，社会