论我国法定抵押权制度的立法模式

[内容提要] 我国《合同法》第286条所规定的在建工程承揽人优先受偿权的性质问题引发了学术界广泛、激烈的争论。本文以该法为出发点，在介绍、分析和比较典型立法模式的基础上，从可操作性、内在逻辑结构、外在形式美观和法域间的协调等方面进行探讨，试探性地提出我国法定抵押权制度应当选择的立法模式。

[关键词] 法定抵押权 立法模式 可操作性 内在逻辑 形式美观

我国《合同法》第286条针对我国建设市场不成熟，业主拖欠承包费的违约行为难以有效制约的现象，参酌国外立法例，规定了承包人就工程价款债权而对工程享有优先受偿权，它是依法直接规定的一种法定担保物权。但是，这种法定担保物权究竟是法定抵押权还是优先权的问题引发了学者间广泛而激烈的争论。本文拟对此问题做进一步探讨。

一、从我国《合同法》第286条看我国现行立法的模式选择

（一）我国《合同法》第286条引发的立法模式之争

《中华人民共和国合同法》第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定赋予了承包人就工程价款债权而对工程享有优先购买权。该条也引发了学者对我国现行立法的关于法定抵押权立法模式和优先权立法模式的选择之争。

主张承包人优先受偿权是法定抵押权的主要理由是：第一，承包人优先受偿权符合抵押权的特征。抵押权的成立与存续，不以移转标的物的占有为必要，不转移占有是抵押权与质权、留置权等担保物权的重要区别。第二，从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞士民法在第837条，我国台湾地区“民法典”在第513条，德国民法典在第648条分别将承包人优先受偿权规定为法定抵押权。否定承包人优先受偿权是法定抵押权的学者认为，我国《担保法》规定的抵押是一种约定抵押权，并无法定抵押权的有关或类似规定；不动产抵押以登记为生效要件，如果针对建筑工程设立法定抵押权，则否定了抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人的利益也有影响。②

（二）模式之争中存在的缺陷及补救

优先权说和法定抵押权说各执一词，雄辩滔滔，引经据典，但仔细究来，其所持理由均有可疑之处，欠缺说服力。深入研究，我们发现，优先权说和法定抵押权说论证的理由有惊人的相似之处。第一，在论证自身合理性的时候，采用概念涵摄的形式逻辑论证方法，将承包人优先受偿权的特征与优先权或法定抵押权的特征相对照，以不动产优先受偿权的规定符合优先权或法定抵押权制度分解的特征为由，将其涵摄。第二，在比较法上都以国外立法例作为其合理性的支持论据。主张优先权说的学者以法国、日本的不动产优先权（先取特权）制度为依据。主张法定抵押权说的学者以德国、瑞士的法定抵押权制度为依据。对于对方的论证均未提出有利的否定理由。第三，双方均以法律未规定独立的优先权制度或法定抵押权制度作为否定对方的理由，实际上却有搬起石头砸自己的脚之嫌。由此导致的结果是，学者各自是其所是，非其所非，没有意识到自己在论证自身存在的正当性、合理性时也为对方提供了正当性理由，在否定对方，论证对方的缺陷性时，也对自身的存在合理性提出了挑战，否定了自身存在的正当性。可见，对于二者论证的路径和理由进行反思不无必要。笔者认为优先权说和法定抵押权说对于《合同法》第286条的解读存在重大缺陷。

2.比较法研究中对法律制度的渊源及演变缺乏系统的探究。不少学者论证自己的观点时，以国外相关立法例为依据。但是这种论证方法本身是有局限性的，因为既有规定承包人优先受偿权是法定抵押权的，如瑞士和我国台湾地区，也有规定为不动产优先权的，如法国和日本。学者的研究大多停留在引经据典的层面，缺乏对承包人优先受偿权的性质这一问题在我国这一特定语境下的关注。有学者在对我国比较法学的研究状况进行论述时认为，当前的比较法研究“无论是微观比较，还是宏观比较，基本上都是分析和陈述不同法律体系及其具体规则、制度的异同。这样，比较法实际上成了一个搜集和储存法律异同之事实的仓库。事实的考察当然是科学研究的重要环节，但事实的堆积并不是科学，正如石头的堆积并不等于房子一样。”③笔者认为，对《合同法》第286条进行解读时，也不能简单地堆积国外立法例。比较法上的“有”，即存在这种立法例并不能证明我国法律规定的承包人优先受偿权的立法模式。微观的比较研究，洞悉国内外立法例之间的关系，才能作出合乎理性的推论。

3.将法律的实然性和应然性混为一谈。《合同法》第286条所采用的究竟是法定抵押权立法模式还是优先权立法模式，是一个实然性而非应然性的问题。在争论的过程中，许多学者犯了以个人对制度的主观期待而代替对客观事物进行实证研究的错误。经过立法者主观价值判断而固化在《合同法》中的承包人优先受偿权所选择的立法模式问题是一个事实问题，是“是与不是”的问题，而不是“应当是与不应当是”、“能与不能”的问题。《合同法》第286条在形成的过程中，立法模式的选择是一个应然性问题，取决于立法者的主观价值判断和立法选择。但是，法律一旦公布并生效，则演化为一个实然性问题。两者相互区别，但同时密切联系。事实问题是立法者价值判断和立法选择的最终结果，因而认定事实问题须对条文的立法背景和过程进行考察，推知立法者的意旨。

探求立法意旨须以“立法史及立法过程中之有关资料，如一切法案、审议记录、立法理由书等”④为主要依据。但由于我国立法无附具理由书的制度，其他立法资料，如审议记录不公开，立法机关通过法律时由起草人所作的立法说明往往非常简单，这就给法意解释方法的采用增加了困难。对于《合同法》第286条面临同样的困境。但是，我们仍能从《合同法》第286条确立的过程和参与合同法起草工作的权威学者的论述中进行合理推论。王利明教授认为“我国《合同法》也借鉴了上述（德国、日本、我国台湾地区）立法经验，在建筑工程合同中规定了法定抵押权”。⑤从《合同法》第286条确立的过程来看，合同法建议草案第306条规定：“建设工程完工后，发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的，承包人对建设工程有法定抵押权。”由法制工作委员会在建议草案基础上提出的合同法草案也在第177条规定“承建人对其所完成的建设工程享有抵押权。”后来的修改中考虑到法律条文仅规定了承包人享有法定抵押权，而该法定抵押权的内容、效力、实现方式仍有待于解释，不如直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于法律适用，但对于该条文法定抵押权的性质认识没有分歧。⑥

二、法定抵押权制度的典型立法模式

虽然我国现行《合同法》采用了法定抵押权制度的立法模式，但是实证法的研究结果并不能终结民法学的理论研究。只有在对优先权制度和法定抵押权制度具有明确、系统认识的基础上，理性地进行取舍，才能充实民法学理论，并对未来民法典的构建有所助益。由于法定抵押权制度和优先权制度都是“舶来物”，介绍、分析典型立法模式不无必要。

（一）日本模式

《日本民法典》设立统一的优先权制度，以优先权制度涵盖法定抵押权制度的内容，使法定抵押权呈现名实分离的景象。这一立法模式的原型是《法国民法典》中的优先权制度和《日本民法典》中的先取特权制度。日本民法中的先取特权制度取法于法国民法的优先权制度，但较其取法的对象更完善、更具典型性，因而更为后世学者所青睐。《日本民法典》于第八章规定先取特权制度，将先取特权分为一般先取特权、动产先取特权、不动产先取特权。其中不动产先取特权中规定，因不动产保存、工事、买卖产生的债权，于债务人特定不动产上有先取特权，其内容与德国、我国台湾地区、瑞士等国家和地区规定的法定抵押权制度相似。

有学者主张在我国设立统一的优先权制度，并且保留留置权，使我国担保物权呈现质权、抵押权、优先权、留置权并存的局面，并且认为此方案“由于既保持了优先权的统一体系，又注意到优先权与现行担保物权体系的融合性，而且并不对现行法作大的改动，是一项既符合逻辑又易于操作的理想方案。”⑦

（二）德国模式

《德国民法典》将法定抵押权作为债权实现的担保手段规定于债编的承揽合同中。这种结构设计从法定抵押权与债权的关系的角度着手，侧重于法定抵押权担保债权实现的法律功能，将其从统一的担保物权中分离出来。《德国民法典》在债编承揽合同第648条第1款规定，建筑工程或建筑工程一部分的承揽人，以其因合同所产生的债权，可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及未包括在报酬中的垫款，要求让与担保抵押权。我国台湾地区继受了德国的立法模式，于债编的第513条规定，承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物，或为此等工作物之重大修缮者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产，有抵押权。

就现行立法而言，虽说学者对《合同法》第286条的性质究竟是法定抵押权，还是优先权亦或是法定留置权说法不一。⑧但以《合同法》第286条为基础，借鉴德国、我国台湾地区立法例，在未来民法典中建构法定抵押权制度仍不失为一条可行的路径。

（三）瑞士模式

《瑞士民法典》将法定抵押权作为一种特别抵押权在物权编中专设一节，对其内容进行全面系统地规定。瑞士和我国澳门地区民法典采用这种结构设计。从总体上看，瑞士民法不动产担保制度与德国法不动产担保制度并无多大差异。但是具体到法定抵押权制度而言，瑞士民法虽沿袭了德国民法关于法定抵押权的规定，同时进行了创造性的发挥，于民法典物权编第836条—840条将法定抵押权区分为无须登记的法定抵押权和需要登记的法定抵押权，作了详尽系统的规定，突破了德国民法将法定抵押权在债编而非物权编规制的模式，明确了法定抵押权作为一种独立的担保物权形式、而非仅是债权担保手段的地位。

三、我国法定抵押权制度立法模式的选择与设计

法定抵押权制度在未来民法典中的立法模式问题，就是如何安排法定抵押权制度，从而使各项制度之间形成逻辑严谨、布局合理、形式美观的制度体系的问题。考察各国民事立法的社会背景、知识谱系并结合我国既有的担保物权体系，笔者认为，我国应当采用瑞士的立法模式。

就法律制度渊源而言，近现代民法中的法定抵押权和优先权都源于罗马法的优先抵押权（法定抵押权的一种）。罗马法的优先抵押权制度在近现代民法中得到了不同程度的继受，其中法国民法典继受最早也最为彻底。罗马法上所谓的“黑暗抵押权”制度被移植到法国。《法国民法典》颁布以后，罗马法的优先抵押权制度被安排在第三编第十八章“财产取得方法”中的优先权与抵押权中规定。日本民法在法国民法的优先权制度的基础上演化出先取特权制度。作为另一分支，德国民法吸收了优先抵押权关于“债权人为了帮助债务人保全或改良不动产而取得”⑨法定抵押权的规定，在“债的关系”中对建筑承揽人抵押担保物权进行了规定。也就是说，法定抵押权和优先权在法律渊源上具有同源性。与其说他们有本质的区别，不如说是不同国家法律制度设计的结果。这两种立法模式以不同的方式安排和实现同一种对特定人、特定债权的保护。

我国现有担保物权体系的立法和学说既无体系性的法定抵押权制度，又无系统性的优先权制度，一切都在建构之中，因而完全没有必要囿于两种规制模式的具体规定，限制自己的视域，束缚自己的手脚，而应当弱化两者的区别，相互参照，取长补短，从而对权利的外延、内涵、运作模式作合乎逻辑的取舍。选取何种立法模式不再是单纯的制度间优劣比较的问题，更重要的是考虑我国现有的民法理论资源（我国的民法传统和现有担保物权体系的内在逻辑结构）和法典形式美观的综合性问题。我国之所以应采取法定抵押权制度而不采用优先权制度的原因在于：

（一）结构设计应当符合可操作性的要求

自清末沈家本修律以来，我国一直深受大陆法系之德国法的影响，近代中国民法传统的建立与德国民法有着密切的亲缘关系。在担保物权的立法及学说理论上也不例外。德国民法中没有设立优先权制度，不把优先权作为一种独立的担保物权形式。试图在我国建立统一的优先权制度，其操作性不无疑问。就法定抵押权而言，我国虽然尚无体系化的立法和学说，但对于法定抵押权作为一种特殊的抵押权形态向无异议，已然成为民法学界的共同语言。

法律不是纯粹思辨的结果，不单是抽象的概念、原则自我完结的封闭体系，而是带有强烈的实践性色彩的活动，它受到各种社会因素的制约。“科学性因素决定了民法典的体系首先必须是一个相对周延的逻辑体系，而传统性因素则要求体系设计者必须兼顾本国法学理论及法律实践的传统，诚如德国法学家所言，‘《民法典》的目的，是在不进行根本性变革的条件下，统一和阐明既存的私法。’”[13]创立与我国民法传统相背离的优先权制度，是对现有的民法学资源的浪费，成本过高，阻力过大，不易操作。

（二）结构设计应当符合制度间内在逻辑结构和外在形式美观的要求

从担保物权体系的内部逻辑结构而言，日本民法之所以能够设立统一的优先权制度，以优先权涵盖法定抵押权、法定质权、留置权的内容，建立统一的法定担保物权体系，与其担保物权体系内部的权利种类、权利效力的设置不无关系。在日本民法的担保物权体系中，质权和抵押权为约定担保物权，留置权虽然作为一种担保物权在物权编规制，但仅有留置效力，而无优先受偿的效力。因而，先取特权是作为惟一的具有完全效力的法定担保物权而存在的，法律体系内部不存在冲突，逻辑结构完整。

但是在我国现有担保物权体系框架下，留置权是具有完全物权效力的法定担保物权，而且，“在现行法律体系下取消留置权的成本过高，不易操作”，因而，建立类似于日本的统一法定担保物权的构想不具有可行性。有的学者提出了一种折衷的方案：设立统一的优先权制度，并且保留留置权。这种作法虽然增强了法律制定的可行性，但有损于法典形式上的美观和逻辑结构的严谨。这种处理难以从理论上回答这样一个问题：为什么保留以占有为要件的留置权这一法定担保物权形式，而不以占有为要件的法定抵押权，则归之于统一的优先权制度。这种厚此薄彼、区分对待的立法技术很难说存在正当性和合理性。

“法定抵押权十分类似于法定留置权”[14] ，两者在法典的外在形式和内在逻辑结构上有对称的作用。舍弃法定抵押权制度而保留留置权制度破坏了制度间对称的美学效果，逻辑结构的完整性也有所缺失。反之，在法典中设立法定抵押权，两种制度分别作为以占有为要件和不以占有为要件的法定担保物权，其逻辑严谨、形式美观，颇为可采。

（三）结构设计应当协调法域之间的冲突

随着香港、澳门的回归，在一国两制的框架下，大陆与香港、澳门、台湾之间区域间的民商事活动和交流更为频繁，消除区域间游戏规则的障碍是现实的需要。因而，我们目前对民法典具体制度的设计，应当具有一定的前瞻性，考虑到四个法域民商事立法的协调性以期能在将来顺利地统合四法域的民商法立法，建立统一的中国民法典。

立法预测，是指“运用一定的方法和手段，考察和测算立法的发展趋势和未来状况”[15] .要使民法典能够迎接未来社会的冲击，而不是仅应一时之需，必须了解本国社会现实并与未来社会需求合拍，实现向统一民法典的平稳过渡。澳门、台湾地区民商事立法都对法定抵押权制度作了相应的规定，而没有优先权制度的设立，基于这一现实状况，笔者认为，在有利于法制统一的意义上应当采用法定抵押权制度的立法模式。虽然我们不能屈从于现实，但至少我们应当尊重现实，防止无谓的学术资源和法律资源的浪费。过渡性的民法典应当起到承上启下，协调沟通的作用。

此外，对于是采用德国的还是瑞士的立法模式取舍上，笔者认为，应在未来民法典物权编中专设法定抵押权制度。

《德国民法典》采用在债编中规制法定抵押权的立法模式，这种体例安排与德国立法背景可能有密切关系。1896年德国民法以18—19世纪德国社会经济为背景，构筑了具有强烈民族色彩的担保物权体系。由于拜占庭时期（东罗马帝国时期）的“黑暗中的抵押权”制度的成立与存续不须任何公示方法，导致德国学者“不承认法定担保物权制度”。[16] 但是在现实生活中存在对建筑承揽人债权效力予以强化的客观需求。为了解决现实性的矛盾，德国法从担保物权对债权的依附性着手，从保障债权实现的角度出发，在物权编外设置了以登记为要件的建筑承揽人的抵押担保物权。可见，德国法上的建筑承揽人抵押担保物权是对社会生活的应对措施。德国法并非主动自觉地试图建构完备的法定抵押权制度，相反，对法定担保物权采取一种审慎、警觉的态度，非常保守地进行零星规定。

我国倘若采用德国的立法模式，虽然能充分利用已有的法律资源即利用《合同法》第286条的规定，成本最低，可操作性最强，但是，这并非是一种理想的立法方案。从形式逻辑的角度而言，法定抵押权与意定抵押权相对应，二者进一步抽象则构成抵押权这一上位概念。在抵押权一章中若单设意定抵押权，将法定抵押权置于物权编之外的承揽合同中，突出了法定抵押权的担保作用，但其物权性质逃逸，从形式上割裂了法定抵押权与物权的联系，抵押权概念在形式上丧失了抽象化的基础。同理，这一体例安排也从形式上割裂了法定抵押权与留置权的联系。民法典对于各种权利在结构上的安排是其内在逻辑的直观化，因而，结构的安排应尽量明晰地体现法律的内在逻辑，而不应当人为地割裂权利之间形式上的联系，破坏制度之间的体系感，给人一种杂乱无章、逻辑性欠缺的感觉，人为地制造诸多不便。权衡利弊，笔者认为，在物权编规定法定抵押权，使法定抵押权与意定抵押权、留置权交相辉映，既能明晰权利设置的内在逻辑结构，增强制度间的体系感，又能保证法典形式的美观，不失为一种理想的立法方案。

注释：

[②] 参见孟宪海：《关于设立法