试论胎儿人身损害赔偿权

孕妇在怀孕期间受到外来侵害，致使胎儿在腹中受到伤害，那么胎儿在出生后能否要求赔偿呢？对于这一问题，我国法律尚无明确规定，在学术界和审判实践中也存在着诸多争议。本文现针对上述问题，并结合如下案例，试作一探讨，如有不当之处，敬请指正。

一、案情简介

就这样，在律师的帮助下，刚出生33天的小佩颖便当上了原告，她和她的父母一纸诉状将邻居钱明伟告上了法庭，要求法院依法判决被告索赔孩子的生命健康权伤害费、孩子父母亲的医药费、护理费及精神损失费，共计6万3千多元人民币。无锡市滨湖区法院受理了此案。作为邻居的被告人钱明伟，对撞人这一事实并不否认，但他对相撞是否就是导致孕妇早产的原因提出了异议，他认为裴红霞到医院去的时间和她被撞的时间可能间隔了两天一夜，这不是导致裴红霞早产的原因。 在裴红霞怀孕后的围产检查表上， 7月27日的检查结果表明，当时母婴状况的确是一切正常，而且裴红霞的预产期是在2001年10月1日，所以裴红霞认为那次相撞就是导致早产的直接原因。很快，滨湖区法院开庭审理了此案。

在庭审当中，双方争议最大的除了相撞这一事实是否导致早产的直接原因外，被告钱明伟还提出了婴儿吴佩颖在这次诉讼中不能作为诉讼主体出现。法庭上原被告双方对此事各执一词。原告代理律师胡军认为，根据我国法律规定，公民享有生命健康权利。而且这一权利始于出生而终于死亡。按照医学上所讲，早产儿本身就是不健康的婴儿。所以，吴佩颖的早出生就是受伤害，应该索赔。 而被告钱明伟却认为，在事件发生时吴佩颖尚在母体中。因此，她没有民事行为能力，不应该索赔。经过一个多小时的庭审，双方意见分歧很大。庭审结束时，法庭没有当庭做出判决。对于本案的焦点，吴佩颖是否可以作为诉讼主体，获得赔偿，合议庭也有很大的争议。于是他们将本案提交到法院审委会来研究决定。

根据审委会的意见，法院很快作出了一审判决。法院认定了碰撞与早产存在着因果关系。但在碰撞发生时吴佩颖尚未出生，不具有法律上的人的身份。她所受到的损害在出生后能否行使损害赔偿请求的问题，目前在理论上是一个有争议的问题。所以法院认为，现在吴佩颖已经出生，可以作为主体提起诉讼。但她的利益在目前情况下只能通过母亲的名义得到保护。而孩子的父亲吴锡兵，不是侵权的直接对象，因此法院判决被告钱明伟赔偿裴红霞医药费等经济损失共计人民币5455元，驳回了婴儿吴佩颖及其父吴锡兵的诉讼请求。

二、法理分析

本案中暴露出一个重要的法律问题，就是胎儿在母体中受到他人的伤害在其出生之后能否索赔，即现有法律框架下胎儿是否享有人身损害赔偿请求权及如何行使的问题。对自然人的人身权予以法律保护，在受到侵权行为损害的时候，应当予以损害赔偿救济，这是不成为问题的。但是，在自然人死亡后和出生前，其人格权受到侵权行为的侵害，能否得到侵权行为法的救济，在理论上不无疑问。本人认为，在现行法律框架下，胎儿在胎儿期受到他人伤害，出生后并不享有损害赔偿请求权，不能够以独立的主体身份要求加害方承担赔偿责任。

首先，要明确的是，本案被告的伤害行为发生在婴儿出生之前，而不是在出生之后。所谓出生，就是指公民脱离母体而成为在生命个体的事实。司法实践中，采用的出生标准为胎儿完全脱离母体且能独立呼吸。按此标准，本案中车祸发生时，吴佩颖尚在其母裴红霞体内，并未出生。所以，本案的实质不是公民人身损害赔偿之诉，而是胎儿的人身损害赔偿问题。对于未出生的胎儿的人身权益保护问题，现今各国民法有不同的立法案。有的采概括主义，即出于对胎儿个人利益的保护，一般视胎儿为已出生，如瑞士、泰国民法即采此立法例；有的采列举主义，即仅限若干情形，为保护胎儿利益，始视其为既已出生，如日本、德国民法即采此立法例；还有的采绝对主义，即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则，依此胎儿不具有权利能力，不得为民事权利主体，如1964年苏俄民法典和我国民法通则即采此立法例。对于这个问题，在我国法学理论界基本上没有争议。在情理上，大家均认为应该保护未出生的胎儿的人身权益。从学术角度而言，本人也完全赞同这种观点，并在后面的文章中有所阐述。但是，感情不能替代法律，理论研究也不能作为定案的依据。“以事实为根据，以法律为准绳”的办案原则决定了法官在断案时只能以现行的法律规范，而不能以法理、道德、情理等非法律因素作为断案的依据。

其次，本案是一起人身损害赔偿案件，人身损害赔偿案的性质是侵权行为之诉。在侵权行为之诉中，要求被告承担赔偿责任的前提是被告的行为构成侵权行为，否则的话被告无赔偿责任。那么，本案中被告的行为是否构成侵权行为呢？众所周知，侵权行为有四个构成要素，即损害行为，损害结果，行为与结果之间的因果关系，主观过错。本案中，原告吴佩颖被损害的结果是显而易见的，被告实施的碰撞行为与原告吴佩颖受伤害的结果的因果关系从证据上看也成立，被告主观上的过错也已认定。那么，被告的行为是否构成损害行为便是被告是否需承担侵权赔偿责任的关键。作为侵权行为构成要件的损害行为，是指行为人实施的损害他人人身权利或财产权利的行为。显然，行为人的行为构成损害行为必须以受害方享有人身权利或财产权利为前提。本案中，被告的行为发生在原告出生之前，原告吴佩颖在当时还是胎儿时是否享有人身权利或财产权利呢？答案是否定的。下面我从正反两个方面加以说明。根据《民法通则》第八十四条的规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。由此可见，权利的产生必须基于合同的约定或法律的直接规定，权利也据此可分为约定权利和法定权利。而本文探讨的此类案件中的原、被告双方不可能存在任何形式的合同关系，因此，胎儿的损害赔偿请求权也肯定不可能是基于合同而产生。那么，该权利是否属于法定权利呢？答案也是否定的。综观我国现行法律，有关胎儿的权益保护问题，仅在我国继承法第28条中有所体现。该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，按法定继承办理。”《民法通则》第九十八条也仅规定“公民享有生命健康权”，而公民是指具有一个国家的国籍，并根据该国宪法和法律规定，享有权利和承担义务的自然人。我国宪法规定，凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。因此，胎儿在出生前是不具有公民身份的，也就不享有生命健康权。所以，我国现行立法对胎儿权益的保护仅限于继承方面。根本没有涉及到胎儿的人身权利或财产权利。如上所述，法定权利基于法律的直接规定而产生，既然法律没规定胎儿享有人身权利或财产权利等实体权利，其他人就不可能对其生命健康权实施侵害。那么胎儿在出生后当然无权行使人身损害赔偿请求权这一诉讼权利。 相反，我国《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”所谓民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。它是自然人成为民事主体的标志，具有民事权利能力，即具有了法律上的人格，才能以独立的民事主体资格参与民事活动。也就是说具有民事权利能力，是民事主体享有民事权利和承担民事义务的前提。关于公民的民事权力能力的开始时间，世界上大多数国家规定自出生开始。例如，《德国民法典》第一条规定：“人的权利能力自出生完成时开始。”《日本民法典》第一条规定：“私权的享有从出生开始。”依据我国《民法通则》的该条规定，公民的民事权利能力也是自出生开始，只有出生后的人才具有民事权利能力，这就意味着只有已出生的人才享有民事权利。胎儿尚未出生，因此它不是法律意义上的自然人，依法不具有任何民事权利（包括人身权利、财产权利）。胎儿没有任何民事权利，加害人的行为对其也就不构成侵权行为，因为侵权行为是指行为人对受法律保护的权益（包括人身权利、财产权利）实施侵害，并对造成的后果依法应承担民事责任的行为。既然没有侵权行为，当然对胎儿就无赔偿责任。由此可见，被告的行为在当时并不构成对原告吴佩颖的侵权。而原告吴佩颖出生后，被告并没有对其实施过任何行为，也不可能构成侵权。

综上所述，本案被告的行为在现行法律框架内并不构成侵权，依法不应承担赔偿责任。

本案的判决并无不当之处。

三、胎儿损害赔偿立法的必要性

如上所述，我国法律所保护的生命权是指公民生命的生存权和健康完整权。我国法律认为尚未出生的胎儿不具有民事权利能力。但是，胎儿具有成为权利主体的可能性和唯一性，认识到这一点，法律也给予了一定的承认和保护。我国《继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生是死体的，保留的份额依照法定继承办理。”看来，对于生命权和民事主体权的认定，目前的法律规定的确存在着一定的矛盾。从大陆法系英美法系等诸国刑法来看，这个问题也存在着不断的争议。但大多数认为生命主体包括母体中的具有一定妊娠期的胎儿，因而各国也相应制定了堕胎罪名。人类社会是由人的生命个体组成的，从根本上说，一切法律所调整的一切利益，归根结底就是自然人的利益；而一切人的一切利益，归根结底首先建立在生命的生存权上，其他一切政治、生活、劳动、经济权利全部依赖于这个基础。对于生命权的探讨不仅仅是法理上问题，应该认识到，这是一个关于哲学、人类伦理等诸多方面广泛而又复杂的难点。 从人的生理结构来看胎儿具有了人的完整性，如果简单认定出生是主体生成的起点，这无疑是违背科学的。（生物生理学的论述从略）从法律精神的角度来看，法律维持的是公平，保护的更多方面还是那些遭受不公平的人类中的弱小无助部分。比如我国法律保护妇女儿童和未成年人的原则。这样看来，法律忽视对人类出生前的保护，这是与其精神相悖的。既然儿童和未成年人可以得到法律地保护，那么未出生的人就更应该得到法律的保护，因为他是所有人类诞生的先期阶段。当然，法律也没有完全否定胎儿的地位，如上继承法的规定，还有刑法规定犯罪的怀孕妇女不适用死刑，这都是对于胎儿地位的一种认可。 联系我们的当前国情和中国几千年的传统意识，法律对于生命权的模糊认识自然有着许多的理由。首先，计划生育是中国摆脱贫困的一个基本国策，生育不计划，我们国家的负担就会更重，法律要尽可能的为我们的基本国策服务，这也是符合马克思的思想和观点的。其次，中国人的遗留意识中父母是人的生命的创造者，由传统的“亲亲”、“尊尊”思想演化出，父母即可以是子女的造俑者，也可以是子女的“终结者”的封建观念，这种扭曲亲孝之道的流俗广布民间，这也是中国人权思想不同于西方人权思想的重要之处。但现代的法律已彻底否定了这些封建观念，任何人不可侵犯其他人的生命权和健康权。公民的主体权利平等已经是一个普遍的社会思想。 在当今时代，法律不应该回避这个最为重要的问题，这是文明和科技时代的必然要求。所以是否深入地分析和探讨生命权的问题，是法律是否严肃的一个表现，同时，这个过程也许较为艰难，因为，这其中既包括着法律精神和经济发展的相互权衡，也包括现代文明和封建意识的不断磨擦。但相信随着人伦精神地成熟和法治社会地建立，对于这个问题会有一个解决。 由此可见，在同类型的案件中（包括本案），判决赔偿婴儿的损失，与情与理均无可厚非，但却违法；判决不赔，在情理上说不过去，却是符合法律规定的。之所以会出现这种“情与法”的冲突，是因为我国法律在胎儿保护立法方面滞后及民事权利能力制度不合理所致。要最终解决此类案件中不必要的“情与法”的冲突，有赖于通过广大群众及司法界、法学界的同仁的不断呼吁，促使立法部门参照国外的成功经验，尽快修改我国现行法律中的民事权利能力制度，赋予胎儿在特定情况下的民事权利能力。

四、目前解决该问题的办法

那么，在现有法律框架内，有无解决此类案件中“情与法”冲突的权宜之计呢？笔者认为，在有关法律作出修改之前，可以通过两种途径来解决。很显然，胎儿在未出生时是母体的一部分，胎儿的受损在法律上就是对母体生命健康权的侵犯。所以可以利用我国现行的精神损害赔偿制度达到与在法律上赋予胎儿特定民事权利能力后大致相同的法律效果。根据现有法律规定，公民的健康权受到侵犯是可以要求精神损害赔偿的。所以，在此种情形下，以母亲自己的身份行使精神损害赔偿权在法律上没有任何的障碍。我国的精神损害赔偿制度中，还有一个显而易见的现象就是：赔偿的数额并无明确的规定。司法实践中是由审判人员根据各地规定的标准，结合案情来酌情把握。这就意味着，在现行精神损害赔偿制度中，就赔偿数额方面法官享有很大的“自由裁量权”。那么，法官在具体承办该类案件时，就可以将婴儿已经发生或可能发生的医疗费、护理费、残疾补偿费、继续治疗费等费用作为一个综合的参照因素，运用“自由裁量权”确定一个合适的精神损害抚慰金给婴儿的母亲，以抵消母亲在婴儿出生后为治疗婴儿而造成的损失。或者在母亲以自己的身份起诉要求赔偿时，将婴儿因受到损害而已经发生或可能发生的医疗费、护理费、残疾补偿费、继续治疗费等费用作为自己所受到的损失的一部分而提起诉讼。因为在不法侵害发生时，胎儿和母体是不可分割的整体，对母体的侵害造成了胎儿出世后必须接受治疗的后果，二者具有必然的因果关系。对此部分判决可表述为“被告赔偿原告因其胎儿受到损害而发生的各项费用…”。这样，通过上述两种方法，既以变通的方式维护了胎儿的本来应有而没有被现行法律认可的权利（人身损害赔偿权、受抚养权等），又不会造成与现行法律的冲突。从而在目前法无明文规定的情况下，既不违反法律规定，又适当弥补了当事人的损失，不失为目前的一种权宜之计。

参考书目

佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版。

张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版。

余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版。