试论两大法系财产法的差异

[摘要]没有绝对意义的不动产所有权，只有绝对意义的动产所有权，罗马物权法与日尔曼财产法均是如此；两大财产法只存在财产利用方式上的区别，而非一以所有为中心，一以利用为中心；日尔曼财产法中的双重所有权与英美信托制度中的普通法所有权和衡平法所有权都不是罗马法意义上的所有权，所谓的“一物多权”只是一种表面现象。两大法系财产法最根本的区别还是一为制定法，一为判例法。这一根本区别是所有相关问题的答案。

[关键词]罗马物权法，日尔曼财产法，差异

伴随着物权法制定工作的推进，民法学界对相关理论的研究逐步走向深入。从宏观上对当今世界两大主要法系财产法及其源头古罗马物权法和日尔曼财产法进行比较研究也越来越引起学者们的重视，并得出了一些为理论界所普遍接受的结论。[①]本文对其中的一些“通说定论”进行了整理分析，并提出质疑，作了澄清。最后，得出了一点小小的结论。

一、 绝对所有权与相对所有权

应该承认这样一个结论：两大法系的所有权观念及物权体系均直接源于不动产制度，不动产法为两大法系的核心。[3] 因此，探讨两大法系物权法的差异也应该围绕不动产法展开。上文的持论者在论述中都坚持了这一点，但论证和结论均站不住脚。

土地等不动产是人类生存和发展的基础，在任何社会任何国家均具有亘古不变的重要性。土地所有权制度直接决定一个社会本质的社会关系，其变化决定着社会最基本的财产关系性质的变革。[3] 正因为如此，不但古罗马和古日尔曼财产法，就是当今世界各国的法律，其重点和差异均集中在土地法，有关动产的法律则大同小异。所以，以土地在古罗马社会经济支柱的地位来论证罗马法绝对所有权观念的产生毫无说服力。

根据学者的研究成果，古代各民族的一切所有权制度大都始于财产的共有，[3] 梅因认为古代重要财产是属于按照宗法模型组成的较大的社会共同共有。[4] （P155）土地共有则更是古代社会的共同特征，古罗马和古日尔曼自然也不例外。但为什么村落共同体对土地的团体占有促成了日尔曼相对所有权的产生，而罗马法却另辟蹊径，发展了绝对所有权的观念和制度呢？

实际上，不管是罗马法还是日尔曼法，撇开不动产和动产的区分而笼统地讨论绝对所有权或者相对所有权都是不合适的，不动产法和动产法在大陆法系物权法里是两套差别很大的制度，而日尔曼财产法对不动产和动产分别适用截然不同的两种规则。[3] 即使是罗马法，绝对所有权也只存在于动产，而在日尔曼法中，“实物动产法排斥了地产原则，而采用了一种绝对所有权理论，”[3] 两大法系的动产所有权都可以说是绝对的。但“严格讲来，不动产绝对所有权自始并不存在”，“不动产所有权具有天然的相对性”。[3] 早期的罗马法便存在对土地所有权的诸种限制，如法律规定为保护社会公共利益和保护相邻土地利益而对土地所有人设置一定义务。高扬“所有权神圣”旗帜的法国民法典对于不动产所有权的行使仍进行了诸多限制。其后的大陆法系立法也无一例外。此外，主要针对不动产发展起来的用益物权制度也是对土地所有权的限制。日尔曼法中的不动产所有权为相对所有权，更是不证自明。因此，“迄今实用的一个根本命题是，没有绝对意义上的土地所有权，只有绝对意义上的动产所有权。”[5] 这一命题对两大法系同样适用。

综上所述，认为两大法系财产法的主要区别在于是否存在绝对所有权的观点是肤浅的，停留在表面的。以绝对所有权和相对所有权来区分动产法和不动产法倒不失深刻。

二 、“以所有为中心”与“以利用为中心”

根据一些研究者的结论，罗马物权法与日尔曼财产法的另一个主要区别是，罗马物权法以所有为中心，日尔曼财产法以利用为中心，日尔曼法比罗马法更注重物的利用。[6] 他们认为，在罗马法上，所有权为抽象的支配的权利，对物的利用乃是抽象的支配的作用。对所有权即财产归属的界定，是一切法律关系的前提。他物权人作为利用人，其权利无论多么宽泛，总是受所有人意志的制约。整个罗马物权法从抽象的所有权概念出发，进而最终回到所有权，他物权不过是作为所有权的部分权能而存在。所有权居于中心和基础的地位，各种利用权则处于依附地位。[7] 日尔曼财产法的各种观念和制度都以具体的事实关系为出发点，并基于物资利用的种种形态来规定各种权利。法律对这些财产权利均给予平等的保护。[1]

早期日尔曼法是在商品经济极不发达的基础上产生和发展起来的，其财产法的主体土地法不仅仅是一种财产法，而且是其政治制度、家族制度和人身依附关系的反映，是公法与私法的混合体，是整个封建制度的缩影。“基于封建人身依附关系和等级制度，土地权利体现为一种金字塔结构，名目繁多的保有地和地产权使土地上的权利义务关系异常复杂。”[3] 这种包含着政治上统治与被统治、经济上剥削与被剥削以及人身上依附与被依附关系等多方面不平等因素的土地权利之间不可能是平等的。在这种制度下，所谓的利用人佃农和附庸连独立的人格都谈不上，又怎能妄言对利用的重视呢？因此，说日尔曼物权法以利用为中心只能是毫无根据的附会。正如学者所指出的，日尔曼人土地之上的多重产权绝不是什么先进的产权制度，而是封建专制思想的反映。[6]

那么，所有与利用究竟是什么关系呢？罗马物权法和日尔曼财产法在处理所有与利用的关系上是否存在区别呢？在笔者看来，所有指财产法上的利益归属，利用则是各种主体以一定方式对财产进行的操作和运营等。所有与利用正好代表了财产法所必须调整的两个方面：一是界定利益归属；一是规定财产的利用方式。[1]在任何制度下，利用都是财产价值实现的唯一途径，物的利用方式受生产力发展水平的制约，并决定由此引起的利益归属关系，利益归属关系也反作用于物的利用，合理的利益归属关系能促进物的利用，反之则阻碍物的充分利用。

罗马物权法和日尔曼财产法的区别并不是一以所有为中心，一以利用为中心，而在于利用方式的不同，“古罗马和古日尔曼对土地利用方式（着重号为引者所加）的不同使其产生了迥然不同的两大财产法制度：构筑于所有权权能分离基础上的古罗马物权法和构建于地产分割原则基础上的日尔曼财产法。”[3] 应该说，不管是罗马物权法，还是日尔曼财产法，都较好地解决了所有与利用的关系问题。“今天，统治着世界大多数地区的法律都是从这两种法律派生出来的，”[11]（P1） 由罗马法发展而来的大陆法系各主要国家和由日尔曼法演变而来的英美法系各主要国家市场经济的高度繁荣，便是明证。

三 、 “一物一权”与“一物多权”

有人认为，“一物一权”与“一物多权”也是罗马物权法与日尔曼财产法的重要差异之一。“根据罗马法，一物之上只能产生一个所有权”，“而日尔曼法主要是根据对物的各种利用形态确定各种权利，这样在不动产之上形成了多重所有权关系，而未采纳一物一权原则。”[2]（P295）日尔曼法中并存于同一块土地之上的上级所有权和下级所有权以及起源于中世纪并已发展成为英美法系最具特色的制度之一的信托关系中的普通法所有权与衡平法所有权常被学者们引以为日尔曼财产法及当代英美财产法“一物多权”主义的例证。

由此可见，不管是上级所有权和下级所有权，还是普通法所有权和衡平法所有权，都不是罗马法意义上的所有权，之所以将它们称为所有权，是因为它们都具有罗马法所有权的一些性质，而罗马物权法中又没有完全与之对应的词（正像任何两种语言中的语素都不可能一一对应一样）。这反映了两大法系在法律文化交流过程中的一种无奈。因此，在研究和运用这些概念时，就应该把它们当作一个整体来理解，弄清其真实含义，这样才不至于与罗马法中的所有权概念混淆而引起误解。

综上所述，日尔曼财产法和当代英美财产法中所存在的所谓“双重所有权”只是一种表面现象，实质上，这些权利均不是罗马法意义上的所有权，而是对所有权内容的一种分解，上级所有权和下级所有权、普通法所有权和衡平法所有权各自具有不同的内容，且不互相矛盾，当然能够并存于同一客体（一块土地或信托财产 ）上，正象罗马法中的自物权与他物权能同时并存于一物之上一样。这种双重所有权完全符合罗马法一物一权原则的要求，而不是什么“一物多权”。因此，把“一物一权”和“一物多权”作为两大法系财产法的一个重要差异是对其中的各种财产权利缺乏深入分析而停留在字面意义上的理解的表现，实质上，这种差异并不存在。

而且，随着现代市场经济的进一步发展，罗马物权法“一物一权”原则的某些内容也不得不作适当的修正。如，财团抵押就是针对集合物而成立的担保物权，建筑物区分所有权的出现就使物的一部分之上不能成立物权的禁锢被打破，一些大陆法系国家或地区正在或已经引进英美法中的信托制度，而信托财产权利更是针对由不同性质的各种财产或财产权利构成的客体而成立的。因此，一物一权原则的现实基础已经动摇，以“一物一权”和“一物多权”来区分两大法系财产法就更显得不合适宜。

四、结 论

在对两大法系财产法进行比较后，一些学者得出结论：以绝对所有权为特征、强调物的所有而忽视物的利用、注重理论体系（物权与债权，所有权与他物权）构建的大陆法系物权法的概念逻辑体系在纷繁复杂的市场经济面前受到了强有力的挑战，在理论上和逻辑上常常陷入困境，如传统的物权债权体系不能涵盖或解释新出现的财产权利如知识产权和信托财产权利等，大陆法系强调财产的归属和最终处分权阻碍了财产的充分利用；而以相对所有权为特征、以物的利用为中心、缺乏严密理论体系的英美财产法则绕过了大陆法系的误区，具有较强的适应性、包容性和生命力。[1]

有关绝对所有权与相对所有权、所有与利用的观点上文已作了澄清。至于处分权，传统大陆法系物权法中的他物权人如用益权人就享有充分的处分权，最终处分权并不是财产充分利用的障碍。知识产权、信托财产权利等都已在大陆法系财产法体系中找到归属，大陆法系各国并未试图将这些财产权利归入物权或债权体系，而是要么单独立法，要么在民法典中设专章规定，实际上已承认了它们是不同于物权债权的财产权利形式。事实上，对目前已经出现的财产权利形式，大陆法系财产法都能将其纳入自己的调整范围或者另辟法律空间让其容身。如果市场经济的运行定格在目前的方式和水平上，大陆法系财产法应该能够应付自如。问题在于，新的经济形式、新的技术手段会不断分娩出新的财产利用方式及由此引起的利益归属问题。面对这些新问题，大陆法系财产法不免时露窘态，经过一方震荡之后才能自圆其说，达到暂时的圆满自足的状态。这恰如梅因所描述的法律与社会需要之间所永远存在的时大时小的缺口。[4]（P15） 而英美法则极少陷入这种尴尬的境地。

症结找到了，药方却并不好开。因为，制定法与判例法的差异已经超出了财产法的领域，而是涉及到两大法系整个法律体系的根本制度、深层次的法律文化和法律传统。我国从晚清修律至今，继承和接受大陆法系法律文化和制度已有一百多年的历史，“大陆法系的引进以及它在中国的生根、发展都有着社会的、历史的、政治的、文化的原因”，[19]（P475） 改弦更张似无可能。

有人提出的思路也许具有一定的可行性：“保留传统的所有权制度，但引入更高层次的财产权概念，对新型财产权则赋予它与所有权债权平等的地位。”[1] 这样，既能保持我国现有大陆法系法律体系及传统的稳定性，又能使其保持一定的面向未来的开放性。但只要大陆法系制定法的传统不变，即法律渊源依然局限于制定法，它对新形势、新变革的适应能力就永远不及英美法。好在制定法所固有的确定性的优点能弥补灵活性不足的缺陷，使我们的心里获得平衡。

注释与参考文献

1. 马俊驹 .梅夏英。 财产权制度的历史评析与现实思考[J]. 中国社会科学。 1999（1）：90-105。

2. 王利明。 民商法研究（第二辑）[M]. 北京：法律出版社 .1999。

3. 马俊驹。 梅夏英。不动产制度与物权法的理论和立法构造[J]中国法学 1999（4）：4-85。

4. [英] 梅因。 古代法[M].沈景一译 .北京：商务印书馆 .1959。

5. [英] R·J·沃克 . 英国法渊源[M] 夏勇译。 重庆：西南政法学院编译 转引自[3] 。

6. 刘泽军。 对我国物权法理论中的几个问题的辨析[J] 华东政法学院学报 1999（1）：38-41。

7. 吕来明。 从归属到利用[J] 法学研究 1991（6）：40-44。

9. [日]我妻荣。债权在近代法中的优越地位[M]王书江等译北京：中国大百科全书出版社 1999。

10. [意] 桑德罗 斯契巴尼。物与物权-说明[M]. 北京：中国政法大学出版社 .1999。

11. [英] 密尔松 普通法的历史基础-引言[M]. 李显冬等译。 北京：中国大百科全书出版社 1999。

12. 王利明。 民商法研究（第三辑）[M]. 北京：法律出版社 .1999。

14. [英] F·H 劳森， B·拉登 财产法[M]北京：中国大百科全书出版社 1998。

15. 周小明。信托制度比较法研究[M].北京：法律出版社。1996。

16. 周楠。罗马法原论[M]？ 北京：商务印书馆。1996。

17. [法] 勒内·达维德。英国法与法国法[M]. 北京：中国政法大学出版社1984 转引自[18]（P189）。

19. 张晋潘。中国法律的传统与近代转型[M]北京：法律出版社。1997。

注释：

[①] 本文实际上是对大陆法系物权法和英美法系财产法的比较研究。由于英美法系只有“财产法”部门，而无“物权法”制度，在行文时对这两个概念不作严格区分。