日本知识产权保护中的差止请求权

信息时代的到来、科技对生产力的冲击，使智慧财产的价值倍增，知识产权的保护自然受到了前所未有的重视。事后救济方式——损害赔偿的发展自不必说，要求加强事前救济、防范性救济的呼声越来越高，而差止请求权也正是适应了这种需要，于知识产权保护中占据了显要的位置。本文在考察日本立法、判例、学说的有关规定、原则和观点之后，总结在此领域日本已取得的成就，发掘其尚待突破的问题，希望能对我国的立法和实践有所借鉴。

一 日本工业产权保护中的差止请求权

（一）工业产权中差止请求权的存在依据

（二）工业产权中差止请求权的主体

专利权人、商标权人以及独占实施权人可行使差止请求权。已经将权利许可给他人独占实施的专利权人在契约设定的范围内不能再自行实施专利，是否也因此丧失差止请求权？日本判例认为，即使是从专利法第100 条的条文字面上也很难作出专利权人已经因此而丧失差止请求权的解释。专利权人设定独占实施权的关系正象所有人将所有物交由第三人使用、收益一样，至多只不过是设定了权利限制。专利权人不丧失差止请求权正象所有人不丧失物上请求权一样，即使在独占实施权设定的范围内亦如此。（注：《判例时报》第377号第 63页。）

（三）工业产权中差止请求权的具体内容

差止请求权的具体内容包括停止侵害请求权、预防侵害请求权、废弃拆除请求权。下面分别对这几种请求权的构成要件及有关问题进行探讨。

1.停止侵害请求权的构成要件

关于停止侵害请求权的行使是否需要侵权人主观具有故意或过失，通说认为，因为差止请求权属于一种物权性的请求权，因此不以此为构成要件。（注：青山一《特许法》，法学书院，1995年3月10日，第 48页。）

2.预防侵害请求权的构成要件

预防侵害请求权是在侵害尚没有现实发生，但侵害发生的可能性极高，而针对有实施侵害行为之虞的人请求进行侵害预防的权利。在讨论其具体构成要件之前，我们先看一个典型案例。（注：《判例タイムズ》，第323号，第270页。）

原告为x，他是一种切断装置专利的专利权共有人之一。被告为y，在昭和45年3月，他制造了一台切断装置，并于昭和47年9月卖于i.x认为该装置侵害自己的专利权，故而向大阪地方法院起诉，要求被告停止进行该装置的制造和销售。

被告辩称，自己生产切断装置只不过是试作一台，之所以将其卖于i也是因为i执意要买而纠缠不休的结果，除此之外，再也不会生产和销售切断装置及类似产品，也没有将来预备生产的意思。

有侵害之虞进而要求对行为加以预防是法律对侵害的一种设想和拟制，因其缺乏现实性因此在认定过程中需要谨慎从事，学说的态度能否影响判例，而使判例倾向于客观说还受日本对知识产权的保护政策左右，强调知识产权人的专有权、利用权会使判例的态度依旧；重视经营的自由、扩张公有领域的范围会使司法在这一问题上采取更保守的态度。

3.废弃拆除请求权的范围

（四）反不正当竞争法中的差止请求权

前述问题都是以法律的积极保护——排他保护为前提的，工业产权中也存在一种义务的保护，而这是由反不正当竞争法来完成的，采取的主要保护方法即为差止保护。条文的主要规定集中在反不正当竞争法第3条中。这一条第一款规定了“因不正当竞争而受到营业上的利益的侵害或有受侵害之虞者，可以要求侵害者或有侵害之虞者停止侵害或对侵害的发生加以预防。”而可视为侵害营业上的利益的行为规定在第2 条中，但是在具体判断是否构成对营业上的利益的威胁时，存在着难点，也往往造成认识上的分歧。日本有一发生在大阪的典型案例。（注：《判例时报》，第 733号第84页以下。）原告为从昭和13 年在东京新桥经营旅馆业的“第一ホテル”，昭和46年初，它欲在大阪开设连锁旅店，名为“大阪第一ホテル”，并在报纸等媒介中作了广泛报道。被告为从昭和 11年起在大阪站前经营旅馆业的“大阪大一ホテル”，有时也用“大一ホテル”之名。被告要求原告不得使用“第一ホテル”或“大阪第一ホテル”的营业标志。为此原告起诉至法院，要求确认被告就上述名称的使用没有差止请求权。法院判决认可了原告的诉讼请求。

法院判决的主要理由在于，“第一ホテル”是全国知名的一流旅馆，而“大一ホテル”至多只是在关西地区存在一定的知名度；二者的经营设施和经营规模存在很大的差距，经营特征各异，在各自的名称之后附加一些通称、略称之后，很容易就能将二者区别开来；原告开设连锁店的事实又经广泛报道，已经被公众知晓，所以，不会仅仅因为相类似的名称的使用而造成营业上的混同或误认，因此，也不构成对被告营业利益的不当侵害或不当威胁，两名称的使用不构成不正当竞争。

从这一案例中可以看出：第一，是否构成不正当竞争要综合各种具体情况作出妥当的判断，上述案例中，若不是原告的知名度和经营规模远在被告之上，判决也许会是另外一种结果；第二，差止请求权除可以通过诉讼、经法院行使外，还可以直接针对侵害人或有可能造成侵害的人提出。上述案例中，被告直接要求原告不许使用自己认为会造成不正当竞争的营业名称；第三，在被行使差止请求之后，被请求人可以对抗这种请求而要求法院确认请求人没有差止的权利。上述案例中，原告正是为了对抗被告的权利滥用而要求法院在否定被告无权的同时保护自己的名称使用权。

（五）工业产权侵害差止中的假处分

假处分在战前作为执行的保全措施存在，但并没有占据显要的位置。战后日本经济发展节奏的加快刺激了假处分的适用，使得其适用领域扩大、适用的形式多样化。尤其是前述第二种假处分于专利请求案件中广泛适用，并逐渐定型化，因其立即发生差止的效果而对专利权人等极具吸引力。但因其对债务人的影响极大，因此，适用时需要极为慎重而设定严格的构成要件。

要件之一，首先是被保全权利存在，即认定专利权人等有差止请求权。具体认定标准上文已作论述。要件之二为有进行假处分的必要性。必要性的首先一点体现在，有金钱赔偿无法弥补的损害发生的可能性。判例认为，象对于商号等进行侵害的情况下，不仅会招致财产上的损失，也会极大地影响作为商品交易主体人格方面的信用，而这是金钱补偿所无法弥补的损害。（注：《下级裁判所民事判例集》，第4卷第10 号第1476页。）而在专利权侵权案件中，由于无法估价损害赔偿金额而认可假处分请求的案例也存在。法院认为债务人在国内相当多的地方进行产品销售，造成自己的营业额上升，却使请求权人受到价格和市场需求方面的压力。损害的存在容易认定，但是损害赔偿金额的举证和估价相当困难，因此，否定金钱损害赔偿的可能性而认可假处分的请求。（注：《下级裁判所民事判例集》，第17卷第9号第989页。）

二 日本著作权保护中的差止请求权

著作权中适用差止请求权的立法根据是日本著作权法第112条；理论上的依据在于著作权的标的物——作品与所有权占有权的标的物——有体物一样，在受到侵害时同样需要进行停止侵害，排除妨碍以及预防侵害的保护。出版权又具有著作权的用益物权性质，著作权与出版权的关系就象所有权与地上权的关系，有必要对其采取与基于所有权进行的物权保护相同的保护措施。邻接权具有准著作权的性质