谈谈“传奇”私服及其侵犯商业秘密的性质

因本文不是对具体的既成法律事实的分析，而是从“传奇私服”这一技术性的有限客观事实出发进行法律上的探讨，在主题上偏于“义”而非“案”，所以客观上要求笔者使用适当的推理并且节省冗沓的法律界定。为避主观臆断之嫌，笔者在必要之处使用“推定”，希望各位同志（包括玩家）多多指教。

一、 网络游戏及传奇私服

谈到私服，还应当从网络游戏说起。网络游戏与传统单机版游戏在游戏方式、运营模式等方面都有很大差异。传统单机版游戏，玩家是在已经预设好的情节中进行独自一人的生活体验，所以单机版中故事情节的继续是由所有的NPC （非玩家角色）共同推动，而玩家只是在这些NPC营造的氛围中去感受，网络游戏就不同了，它使玩家在网络上与其他地位相同的玩家进行着一场虚拟社会性生存体验。游戏中的一切情节都是由不同玩家在彼此心照不宣的情况下发生并共同推动的。游戏中的NPC都只是为玩家展开故事而营造的附属产品。而这些NPC和虚拟的社会环境要由网络公司通过唯一的“服务器端程序”统一提供。不同的游戏方式，决定了游戏的运营方式也是不同的。单机版游戏玩家要购买的是游戏公司既设的独一无二的NPC内容载体，也就是我们常说的游戏光碟；而网络游戏玩家要购买的是参加虚拟生存体验的机会，从理论上讲，只要不停的购买，这个机会是无限的，（当然前提是先有客户端程序才能登录）。目前国内网络游戏大部分是以免费或者成本价推广游戏客户端程序，然后通过销售游戏点卡收取服务费和电信提成的方式赢利。所以玩家在拿到游戏后是否真正去购买厂商的游戏点卡就成为一个网络游戏公司是否能赚到钱的衡量标准了。

举个开玩笑式但很形像的例子，现在的无线网络通信运营商（例如移动、联通之类）架设机站（实际是包括服务器在内的机组），组成无线网络，并通过相应的配置或软件控制该网络的频率、通话内容等等。运营商以很低的价格向我们提供手机SIM卡，我们把它装入手机并通过它登录到相应的无线网络中进行通信。结果是我们得定期缴纳话费，这才是移动通信公司的滚滚财源。假如我私自架设机站、设置频率，在一定范围内建立了网络并免费推销自己的SIM卡，我一定保证话费优惠且单向收费，我相信会有一大批用户从130和139中转到我的网络中来，我也会源源不断的挣到通信费的。可惜我这样现在是违法的！其实网络游戏并无二异，手机相当于玩游戏的电脑，通信网络好比互联网，通话和短信比如你的游戏，SIM卡当然是你的“客户端程序”（简称CP），那一座座矗立的无线发射塔就像“传奇”在各地的几百组“官方服务器”，而运营商严密的控制系统无疑是“服务器端程序”（简称SP），当然让你既爱又恨的话费充值卡就是那游戏点数卡喽。

可以看出，网络游戏至关重要的是SP.因为，从理论上讲，只要保证唯一的SP，运营商就会在一定范围内垄断该游戏，从而无限可能的获取收益。所谓“唯一”，当然是指运营商在一定范围内的单方拥有和控制，不允许另外的SP出现，因此运营商会想方设法的维持SP的秘密性。这就是SP（包括源代码）推定商业秘密性的根本原因。比尔。盖茨只所以能从Windows软件中源源不断的收益版权费，就是因为微软牢牢控制着Windows的源代码，这一“镇山之宝”。但SP比Windows更高明，Windows应用程序包无数次的被每一张正版CD盘“和盘托出”，可以说每生产一张正版Windows，就为盗版者多提供一个机会；而SP在一定范围内是唯一的，原则上只要保密得力就不可能被盗版。这也正是饱尝盗版之苦的国内游戏商纷纷把网络游戏当作救命稻草的原因，但刚刚透出曙光的中国游戏产业却又陷入了私服的阴霾。

二、 国内“传奇”私服运营者侵犯商业秘密行为性质

看了以上文字，有人也许会提出“传奇”是韩国人开发的，其知识产权所有人是韩国公司，是不是我们保护的范围？答案是肯定的，这里有个跨国知识产权保护的问题。中国已加入WTO，并参加了《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS），其中所规定的“未披露的信息”实质与商业秘密一致。根据世贸组织的“国民待遇”原则，其它缔约国的权利主体在本国境内享有与本国权利主体同等的待遇，韩方因此有能力在中国境内寻求保护。（但根据世贸组织规定，我国作为发展中国家可以延迟5年实施TRIPS，所以笔者也可以暂时回避这个问题，作后文讨论）。同时，本文笔者认为盛大作为“传奇”的中国大陆独家运营商，其有关权利也应当受到保护，并着重论及于此。

（一）商业秘密的涵义和判断标准。依据《反不正当竞争法》第十条和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。包括设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等。

（三） 国内传奇私服运营者推定视为侵犯商业秘密。《反不正当竞争法》第十条第二款规定：“第三人明知或应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。

“明知或者应知前款所列违法行为”。前款是指第十条第一款规定：经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（一）……；（二）……；（三）……（略）。该款的行为是典型的侵权行为，同时也是第二款规定行为的行为要件。也就是说，第二款规定行为的定性要以第一款规定行为的存在为要件。

笔者认为第一款规定行为推定存在，这种推定既包括事实推定也包括法律推定。前面已经论及在法律上可以推定韩国方面是传奇SP源代码的原始权利人，盛大是既受权利人。但其原始权利人是韩方公司法人，是不是《反不正当竞争法》保护的对象呢？传奇私服事件已成了公知的事实之后，韩方多次提出声明并授权打击私服，而且已提请警方介入调查。没有任何理由相信这是“贼喊捉贼”的游戏，根据一般事实原则，可以推定传奇SP源代码的被故意或重大过失泄露的事实存在。虽然无证据表明这一行为是国内组织和个人所为，（且有证据表明是境外行为），笔者认为根据世贸组织TRIPS协议的“国民待遇”原则进行法律推定，认定韩国方面的商业秘密的所有权权利已受到侵犯。

关于“第三人”和“明知或者应知”的问题，这又是一个法律推定的问题。很显然，国内私服运营者不是第一款规定行为的行为人，只能是推定的第三人；而从运营者的SP来源，对传奇的游戏知识，对私服事实的知晓和其营利动机上可以推知其“明知或者应知”。

而以上的终结结论可以是：国内传奇私服运营者的行为推定视为侵犯商业秘密。

因笔者此文重于讲“道”而非定“案”，其中主观意见“泛滥”，又加仓促成文，难免好比“私服”服务的破绽百出，如能吸引现在“官服”上的各位同志“登录”到此一游，并“下载”和“编译”，笔者将不胜庆幸！