私法自治中的自由与限制

[摘 要]私法从古到今已有数千年的历史且仍有顽强的生命力，究其根源，在于私法有极强的兼容性，而这种兼容性无疑是建立在私法自治的基础之上的。以任意法为基础的私法，在私法自治原则的支撑下，不断地适应社会的进步和发展，作为一种“合作的扩展秩序”而流传至今。由以罗马城为适用范围的罗马法，发展成为一个复杂的大陆法系。私法自治原则是支撑大陆法系整个私法体系的核心，以民法典为核心的私法从诞生开始就承载着实现人的自由这一功能。所以，对私法的自由与限制的分析，毋宁说是对私法自治中的自由与限制的分析。只有从私法的目的，即从对私法自治所实现的功能出发，才能真正找出自由与限制的边界所在。因此，本文拟从大陆法系私法的本源着手，来分析自由与限制各自在私法中的地位与作用，特别是在当今社会“契约自由”原则受到广泛质疑，各种关于契约社会化的理论又将其取而代之的趋势时，正确的认识和适用这一民法的基本原则中的自由与限制显得尤为重要。本文拟通过比较和历史的方法，先考察私法自治的基本理论，试着论证私法自治的本质乃一直是对自由的保护与促进。同时证明，对民法理论的研究不能仅以法学的范围为界，只对其中的经典文本和著作进行解释，而要更多的从哲学、伦理学等几乎同样古老的学科中寻求理论渊源。对私法自治原则的探讨，不能仅仅从私法或法律本身出发。因此，本文将会从“自由”这一上位概念开始，先将自由进行正确的定义，然后再进入到私法中，探寻私法中所需要的自由，即私法自治的本质所在。同时，本文将通过分析学界对于私法自治的质疑的原因，抽象出各种观点对私法自治“衰落”的前提性假设，并且列举出建立在此前提之上的对私法自治的批判。随后本文由私法自治的定义着手，从私法自治在历史中所实现的功能来重新归纳其存在和发展的前提性条件。这三大前提乃是市民社会的独立、知识的分立和竞争秩序。然后，本文将进一步阐明其所承载的社会功能，并在此基础上重新确立其在民法体系中的地位，并尝试着归纳出私法自治的层次性，并根据此层次在私法自治的自由与限制中寻找到一个适当的边界。

[关键词]私法自治，自由，限制，法律行为，知识分立

一、 问题的提出

社群中存在的人一定会发生各种各样的利益关系，在处理人与人之间的利益关系时，自由与限制这一对对立统一体一直是处理问题的关键所在。随着社会形态的不断变化，作为社会主体的人所应享有的自由和应承受的限制也在此消彼长。法律作为规制社会生活和人的行为的最有效最稳定的手段，一直将自由与限制作为一个核心问题。其几乎涉及到法的一切领域：如公法与私法的划分、法律规范之本位的决定、法律效力的确定和法对社会的影响和促进等。这一点在私法中同样表现得非常明显。

私法是大陆法系对法的特有划分，其与大陆法系本身一样的古老。私法从古到今已有数千年的历史，几乎经历了人类历史的所有社会形态。其仍有顽强的生命力，究其根源，在于私法有极强的兼容性。这种兼容性无疑是建立在私法自治的基础之上的。社会生活的无限性与复杂性，以及知识的分散性就决定了法律的有限性和不完全性。正因为如此，以强制法为特色的公法无一部能经百年而不衰，而以任意法为基础的私法，在私法自治原则的支撑下，不断地适应社会的进步和发展，作为一种 “合作的扩展秩序”而流传至今。由以罗马城为适用范围的罗马法，发展成为一个复杂的大陆法系。

然而，自由与限制这一法学的核心问题，对私法的发展有着巨大的影响，二者之间的冲突一直存在着。罗马法的“人法”中对自由权、市民籍和家庭权利的规定；[[3]]被普遍认为的由近代民法向现代民法转变过程中契约自由等原则的丧失；[[4]]以及日益庞大的经济法对民法的冲击。这些无不显示出自由与限制在私法领域中冲突的复杂性和广泛性。

法学界对这一问题的分析可谓是仁者见仁，智者见智。可是，分析的角度大多是将私法作为一个整体，主要突出公法对其所产生的冲击，少数从私法内部着手分析的，也是强调社会的发展对私法的新要求，即强调私法的“社会化”。也就是说，大多数学者都是从“限制”这一角度来看待自由与限制的问题，很少有人站在“自由”的立场上分析。本文认为：私法自治原则是支撑大陆法系整个私法体系的核心，以民法典为核心的私法从诞生开始就承载着实现人的自由这一功能。所以，对私法的自由与限制的分析，毋宁说是对私法自治中的自由与限制的分析。只有从私法的目的出发，即从对私法自治的实现出发，才能真正找出自由与限制的边界所在。因此，本文拟从大陆法系私法的本源着手，来分析自由与限制在私法中的地位与作用，尝试从一种新的角度来解释私法的变迁与发展。

二、 私法自治的基本理论考察

人的社会生活关系可分为公法上的关系和私法上的关系两种。一般而言，以权力服从为基础的法律为公法（Public law），其中包括宪法、刑法、行政法和诉讼法等；以自由平等关系为基础的法律为私法（Private law），其中包括民法、商法等。[[5]]作为以自由平等为基础的私法，自治是其基本特征。

（一）对私法自治的内涵和历史背景的考察

大陆法系源于古罗马的罗马法和万民法。因此，私法的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源。私法自治原则也不例外，罗马法虽然没有提出完整的私法自治理论，但是其孕育了私法自治原则的内在精神。[[6]]罗马由于地理位置及版图的扩大，成为当时的国际贸易中心，市场经济相当发达，基于市场经济规律性的要求，导致了公法与私法的划分和私法的发达。[[7]]在罗马法的发展过程中，法学家的解释一直是罗马法的渊源之一，即使在古罗马的君主制时期，皇帝也赋予一些权威的法学家以解释权。国家的公权力极少直接的干预私法的运行。法学家可以根据社会的实际情况来对法律进行解释，进而创造新法。这就为私法自治创造了发展的空间。但私法自治并未被抽象为私法原则。

实际意义上的私法自治，应该说是产生于“当事人意思自治学说”（Theory of autonomy of the parties），正式提出这一学说的是16世纪的法国法学家查理·杜摩林。[[8]]由于16世纪的法国仍然处于封建割据状态，法律并未实现统一，习惯法在各个封建领地内仍然占据主导地位，这就导致了各地不同的习惯法在适用时的冲突，查理· 杜摩林在此前提下提出应由交易双方当事人自主选择法律来调整他们之间的经济关系。后人将此称作“意思自治”学说，即当事人的自由选择应该是适用法律的依据。

作为近代第一部范式民法典的《法国民法典》，是一部自由主义和个人主义的民法集合，其中贯穿了意思自治原则。按谢怀栻先生的理解，私法自治包含有几层含义：第一，废除古代的形式主义。第二，不许国家干涉个人意思自由。第三，讲求个人的真实意思。[[9]]至此，意思自治成为了私法的基本原则，进化成为私法自治，支撑着整个私法体系。

对于私法自治的内涵，归纳起来，法学界主要有以下几种见解：

1、从市民社会的独立性出发，强调私法于公法的区分性：“在私域范围内，只要不违反法律，当事人的意思表示就在当事人之间发生法律效力，而法律应尊重当事人的意思表示，不得非法干预。”[[10]]

2、从民法本身的角度出发，认为私法自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。[[11]]

3、从私权神圣的角度出发，私法自治具有双重性含义：其不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自已创设权利义务的自由。[[12]]

4、私法自治与契约自由同一说：认为私法自治就是契约自由，即合同当事人意思自由，包括缔约自由、履约自由、内容自由、形式自由和违约救济自由。[[13]]

另外，私法自治还是一个法哲学命题，其本身包含着很深的伦理学和经济学的内涵，这里暂且不表，留在下面再讨论。

（二）比较法中的私法自治

随着近代大陆法系私法法典化的进程，私法自治成为了各国民法典的基本指导原则，下面主要从几个范式民法典来阐述私法自治在立法中的体现。

1、《法国民法典》

普遍认同的观点是，私法自治作为古典自由主义在私法中的体现，最早作为一项基本的原则出现在《法国民法典》中。法国学者认为，《法国民法典》第1134条规定的“依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”这一条款，将当事人特别约定置于与来源于公权力的法律同等的地位，即赋予当事人的约定以强制力，是对私法自治原则的直接确认。[[14]] 这种思想，通过无数渠道贯穿于国民议会的整个立法以及以《拿破仑法典》为其结果的工作的全部过程。序言性报告指出，法律不能替代生活事务中的自然理性，而起草民法典各章各项规定的委员会则强调其任务不是制定法律，而是重新表述自明的原则。总之，《拿破仑法典》的起草者坚称，他们继承了罗马法的契约自由和财产自由原则。[[15]]

2、《德国民法典》

《德国民法典》是在潘德克顿体系下建构的。以萨维尼为代表的历史法学派在抽象人格的基础上建立的权利体系，以意思的支配为基础。所以，整个私法体系是在依照意思表示的不同而加以区分不同的权利。萨维尼和温德塞这两位法学家在权利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）说，认为权利为个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围。[[16]]“这一理论以意思自治为基础，通过人类理性达到法的历史与现实的融合”，[[17]]从而一直成为《德国民法典》中私法自治的理论基础。

虽然有明确的理论基础，但德国民法本身并未像《法国民法典》那样明文规定私法自治原则，而仅于债编中的第305条规定：“除法律另有规定外，依法律行为创立债之关系，及债之关系内容之变更，以当事人间有契约为必要。”[18][18]德国联邦宪法法院认为，德国基本法第二条第一项关于任何人有自由发展其人格之基本权利的规定，保障人之一般行为的自由。就此而言，经济交易之自由及契约自由除已经特别的基本权利之规定保护者外，已属于行为自由范畴。由于契约自由乃私法自治原则之具体实践，故德国实务及学者一致认为，私法自治乃民法最基本之原则。[[19]]因为，就像19世纪制定的其他法典一样，自由主义在其中是占绝对主导地位的，部分自由主义者认为：一个“理性人”可以并且应该掌握自己的命运，所以，法律应承认其具有享有自由的权利，在民法中就是“权利能力”与“行为能力”。享有这种能力的民事主体可以自主地通过契约来决定自己应承担的义务。

由上可知，在范式民法典中虽然没有明文规定私法自治原则，但是其精神无不体现在民法典的各个章节，同时，在许多具体条文的但书中明确规定当事人可以根据自己的意思排除法律的规定。这无疑是肯定当事人有权通过意思表示一致来自主创设其相互之间的私法关系。

（三）私法自治及法律行为

上文主要对私法自治的渊源、内涵及其在比较法上的表现作了一个简要的总结，下面有必要对私法自治的实践进行分析。

由上文可知，私法自治乃是民法的基本原则，这就决定了其无法通过法律条文直接予以实现。同时，从关于权利本质的理论出发，意思力乃是任何权利本质说中不可缺少的一个常素，而且私法自治是从意思自治的学说逐渐演变而成的司法原则，因此，私法自治的实践仍然离不开“意思”这一概念。

私法自治的精髓在于个人自由。众所周知，法律是对人的行为的规制，所以只有个人自由通过行为表达于外部才能有法律进行调整。史尚宽先生认为：行为者，人之精神作用，意识的现于身体之状态也。[[20]]由此可知，人之行为乃是人内心意志（即精神）的外部表达形式，一旦人的意思表达于外部，能够被客观认知，法律即可进行调整。在民法的调整范围内，人的行为可分为适法行为和违法行为；适法行为又可以被分为表示行为和非表示行为。其中，私法自治原则所适用的是适法行为中的表示行为。在民法中，有关“意思”的表示，抽象的归于总则的法律行为一章中，法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[[21]]

从人的意思到人的行为，再从人的行为到民法中的法律行为。可见，法律行为以意思表示为要素，目的在于实现私法自治的效果。法律行为必须有一个或一个以上的已发生私法上目的的意思表示为基础。法律行为可以有一个意思表示构成，如形成权的行使。但大多数的法律行为是由多个意思表示构成，最典型的就是契约。还有一些法律行为于意思表示以外，还需要与其他的法律事实相结合才能产生法律效力，如物权的转让。按“五编制民法典”的顺序，以《德国民法典》为例，私法自治原则在于实现下列自由：第一，团体法中的结社自由；第二，债编中的契约自由；第三，物权法中的所有权自由；第四，亲属法中的婚姻自由与家庭自治；第五，继承法中的遗嘱自由。[[22]]这样看来，法律行为对私法自治的贯彻最终落实在民法各编的权利体系中。

所以，私法自治在民法中的实践，有赖于在民法的权利体系中，法律行为的作成和民法对法律行为效力的认可。由意思到意思表示，即由内心的意思到外在的确定的行为，最后由民法中的法律行为进行调整。这一线索清晰的表明了人的意志如何通过私法自治而在民法中得以实现的过程。在潘得克顿体系中，权利可以成为贯穿整个民法典的精髓。从总则来看，可分为权利主体（人）——权利客体（物）——权利的变动（法律行为）——权利的限制和救济这四大类；[[23]]从分则上看，可分为关于财产的权利体系和关于亲属关系的权利体系，其表现的是一种权利的分类体系。因此，总则和分则的结合，就是对权利进行横向和纵向的划分，力求对市民社会中的法律关系给予最大限度的保护。法律行为乃权利变动问题之一部，权利的变动和实现，法律行为无疑是贯穿其中的红线，总则中是对其进行抽象的定义，分则中则是对其进行具体的运用，以期各种权利能得以最大限度地实现。所以，实现私法自治的手段就是承载实现权利这一功能的法律行为，从法律行为功能的角度去理解其在民法中所处的地位，才能真正把握私法的精神。

三、 私法自治的本质：自由的保护与促进

从上文可知，私法自治旨在实现人从意思自由进化到行为自由的目标。在民法的各个部分无不体现出对自由的实现。因此，私法自治与其说是“自治”，不如说是对个人自由的保护和促进。私法自治是从法律的角度来解释“自治”的内涵，其包括两个方面：一是民事主体自由设定权利义务的自由；二是法律对民事主体适法行为的尊重和肯定。所以，从更为广义的范围来说，私法自治的本质，无疑是指对自由的保护与促进，“私法自治”这一概念只是从私法的角度对自由的注解，是作为自由的一个下位概念。

可是，这一点往往被人们所忽略。从古罗马的注释法学派开始，对民法的解释就是以法学的范围为界，对其中的经典文本和著作进行解释，极少从哲学、伦理学等几乎同样古老的学科中寻求理论渊源。年轻兴旺的经济分析法学派倒是从经济学的角度去分析和解释法律，但殊不知经济学在亚当·斯密以前是作为伦理学的一个分支所存在的。[[24]]因此，对法律，特别是私法的研究，必须打破学科的界限，只有借助其他学科的知识，才能更为准确的分析和解释其本质和意义。从私法的角度来说，私法的产生和发展与法哲学和政治哲学是紧密联系在一起的，所以，对私法自治原则的探讨，也不能仅仅从私法或法律本身出发。从这样一个前提出发，我们对私法自治本质的研究，就有必要从“自由”这一上位概念开始，先将自由进行正确的定义，然后再进入到私法中，探寻私法中所需要的自由，即私法自治的本质所在。

（一）自由的内涵及辨析

在英文中，“自由”一词主要由“liberty”和“freedom”这两个术语来表达。它的原始含义所表达的，乃是一种生活于社会中的人尽可能希望去实现但却很难期望完全实现的状态。“自由”意味着始终存在着一个人按自己的决定和计划行事的可能性，其原始含义主要指的是一个人免受其他人或组织因专断的意志而产生的强制。这一状态与一个人必须屈从于其他人的意志（他凭借专断决定可以强制他人以某种具体方式作为或不作为）的状态形成了对比。[[25]]

但是，由于种种原因，“自由”这一概念不可避免地在许多领域被运用着，这也使得自由被赋予了许多其他的含义，这些含义甚至与自由本身的概念相冲突。

首先，我们要将“自由”与现实生活中使用的自由的含义区分开来，也就是说，一个人在特定时间特定地点所拥有的可供选择的各种物理可能性（physical possibilities）的大小，不同于真正意义上的自由。比如说，鲁宾逊深陷荒岛，他在此境况下所能够拥有的选择是非常有限的，我们可以说他“不自由”；他脱离困境后，我们又可以说他重获“自由”。这里使用“自由”一词当然是正确的，但是这仅仅是现实生活中的“自由”，而不是我们所讨论的法哲学或政治哲学中的自由[[26]].个人是否自由，并不取决于他可以选择的范围大小，而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事。[[27]]所以，现实生活中“自由”与“不自由”的意义与它们被适用于社会关系中的意义是完全不同的。[[28]]

其次，我们还要区分一种被普遍认为具有特殊意义的自由，即所谓的“政治自由”（Political freedom）。所谓的政治自由，乃是指人们对选择自己的政府、对立法过程以及对行政控制的参与。它乃是一些论者经由将自由的原始适用于整体意义上的群体而形成的概念，从而他赋予了人们一种“集体的自由”（Collective liberty）。[[29]]显然，这与我们在本节开始时所定义的“自由”是有差别的。我们所说的自由，是一种自由人的自由（即个人所拥有的自由）。拥有“集体的自由”，并不代表我们拥有个人的自由；反过来，要拥有个人自由，也无须以“集体的自由”为前提。

最后，也是最容易被人忽略的一种区分，就是所谓的“内在的”或“形而上的”自由（有时也被称为“主观的”自由）（inner r metaphysical or subjective freedom）[[30]].其所指的是：当一个人的行为是受自己理性的意志所控制，而非情感的冲动或形式的逼迫所驱使时，他才是自由的。依照此种观点，如果一个人的行为不存在理性上的理由，那么他就是不自由的。但是，一个人是否能够通过运用理性，在多数的替代方案之间做出选择；或者运用理性制定和实施一项计划以解决问题，与其是否自由是不同的两个问题。也就是说，前者与后者之间并不具有必然的联系。对自由的侵犯取决于他人对自己的强制行为，而不是人本身所具有的知识或者理性的程度[[31]].因此，我们决不能因为一个人对于某种知识的缺乏而人为的限制其自由，也不能因为任何人（或任何组织）拥有更多的信息而赋予其任何会对他人的自由产生威胁的专断的权利（力）。

通过上述分析，我们已经讨论了“自由”这一词在不同的领域所被赋予的不同概念，这直接导致了我们对“自由”内涵的理解。自由的原始含义，即不是我们在特定情势中所享有的可能性（现实生活中使用的“自由”），也不是所谓的“政治自由”，更不是科学决定论所提倡的“意志自由”（即上文所说的“内在的”自由），而是一种“否定性”（negative）的概念，其所描述的就是他人所实施的强制的不存在，而其是否具有肯定性（pos