关于制定我国物权法的探讨

关于我国物权法的整体结构，我们认为应以传统物权法的体系为基础，结合我国实际需要予以安排。具体包括：

1.总则。总则中可以规定物、物权法的基本原则、物权的效力、物权变动的公示方式、物权的保护等内容。

2.所有权。这一部分应以动产和不动产为主线构建，除一般规定（其中可规定专属财产）外，分别规定不动产所有权（包括土地所有权、房屋所有权、建筑物区分所有权、相邻关系等）、动产所有权及共有。这一部分中有下面两个问题尤其应该考虑。

一是关于建筑物区分所有权的定位。目前，有观点认为应将建筑物区分所有权在物权法中予以详细规定，试图通过物权法的规定来解决目前实践中存在的与建筑物区分所有权相关的问题。（注：前面提及的物权法专家建议稿均专节对建筑物区分所有权作了规定，其中梁慧星先生的建议稿用了24个条文的篇幅，王利明先生的少一些，也有12个条文。）我们不否认实践中关于建筑物区分所有权的问题亟待立法规范，但我们认为，在物权法中仅须规定关于建筑物区分所有权的基本内容，其余相关问题建议专门制定《建筑物区分所有权法》予以规范。主要理由是：其一，应该为将来的立法完善留有余地。从我国目前涉及建筑物区分所有权的纠纷看，需要规范的事项层出不穷，不少问题有待进一步考量，如果现在就在物权法中一锤定音，万一今后需要修改，就面临修改物权法甚至民法典的问题。其二，建筑物区分所有权作为一项复合性权利，这一权利的享有和行使具有相当的复杂性，有关纠纷的解决横跨不少部门法（如物权法、合同法、消费者权益保护法等）。比如关于专有部分和公用部分的管理、维修费用的承担、区分所有权人会议、管理委员会、普通事项和特别事项的决议方法、公法限制、管理委员会的职责等问题，就远远不是物权法可以规范的，我们不能把解决与建筑物区分所有权有关问题的任务均寄希望于物权法。当然，不在物权法中详细规范建筑物区分所有权，并不妨碍学理上作为一项统一的具体制度来研究。

二是关于动产所有权的取得方式问题。动产所有权的取得方式涉及近年来学界普遍关心的问题，如先占、添附、取得时效、拾得物的归属、善意取得制度的适用范围等，对此，学界已有不少探讨，现有的专家建议稿也对此作了详细规定。我们认为，物权立法时应对现有理论研究成果中的积极部分予以采纳。

3.用益物权。各国及各地区关于用益物权的规定各不相同。从目前祖国大陆学者的研究成果看，这一部分的争论也可以说是最难达成一致意见的。其中不仅在概念的使用、权利的类型等宏观的问题上观点各异，而且在具体规定上也难成一统。这从现在发表的各专家建议稿就可以看出端倪。对此，我们主要有如下意见：

第一，应该用科学的法学概念构建用益物权法的体系。当我们谈到体系的时候，我们首先应考虑的一个基础性要素，即法学概念。因为所有的体系都是建立在概念的基础上的。然而，在我们的物权法制定过程中出现了很多混乱情况，这其中最为典型的表现就是在现存的各家体系之中，有着许多似曾相同的概念。我们认为，在确定用益物权部分的一些概念时，既不能想当然生造，也不能仅因为在现行一些法律或政策中已经使用就考虑沿用，而应以科学的态度对待每一个概念。这其中最重要的就是要在衡量一个概念的理论储备和实践储备后再作决定。

第二，保留典权。目前学界典权保留论与废止论双方所持理由均有其一定合理性。我们认为，保留典权至少有三个理由值得重视：其一，法律文化是文化的一个组成部分，当然有继承性。在制定法律时，不能不反映本国的法律文化传统。因此，对于我国的具有民族性的传统物权制度，只要其不与现行的法律制度相抵触，就应当予以保留。其二，考虑到中国地域辽阔，各地经济发展不平衡，传统观念与习惯的转变不可能整齐划一，纵然少数人拘于传统习惯设定典权，物权法上也不能没有相应规则予以规范。其三，典权制度的确有利于当事人利益的保护，并且较为灵活方便。尤其对于因种种原因长期不使用房屋而又不愿出让房屋所有权的人而言，将该房屋设定典权可以避免出租或委托他人代管的种种不便和麻烦。何况，随着住房商品化政策之推行，人们所有的不动产将大量增加，物权法规定典权，增加一种交易、融资途径，供人们选择采用，对促进经济发展和维护法律秩序有益而无害。

第三，对探矿权、采矿权、取水权、渔业权、驯养权、狩猎权等准物权予以规范无疑具有相当的现实意义。但是，这些权利的取得和行使有不少特殊的规则，既需行政许可等程序，又受到公法的很多限制。因此，我们认为，在物权法中仅对这些权利作概括或原则性的规定即可，其详细内容由特别法予以规定更为合适。而且，目前我国本已经采用的就是这种调整模式。

第四，是否在物权法中规定空间役权仍需进一步考量。随着社会工业化的发展，特别是现代建筑技术的进步，使得土地的立体利用成为可能，空间役权问题也日益受到重视。然而，我们目前对此的研究刚刚开始，理论准备严重不足，在此背景下盲目将其规定在物权法中，未必妥当。

4.担保物权。目前的争论点主要在于担保物权的类型是否增加以及增加哪些的问题。因我国《担保法》已经颁行多年，《担保法》的司法解释又刚刚施行，故担保物权部分的立法相对容易些。对此，我们的主要意见有二：

第一，建议规定先取特权。先取特权即通说所称的优先权。（注：为避免与知识产权法中的优先权混淆，我们认为可以借用日本法先取特权的称谓。）因为除现行的一些单行实体法（如《海商法》）中明确规定优先权外，在程序法和国家的有关政策中也有关于优先权的规定，有必要在物权法上加以统一。

第二，对于一些新型担保方式，如让与担保、浮动担保等，待理论准备充分后再作规定。随着社会经济的全面快速转型，形形色色的新制度也在各国相继登场。面对新出现的五花八门的担保类型，让我们感到挑选似乎比创新更难。我们认为，不应匆匆作出将新出现的担保方式统统纳入物权法中予以规定的结论。

5.占有。这一部分应规定占有的概念、占有的取得和效力、占有的消灭、对占有侵害的救济等。其中，值得注意的是，对于占有保护的适用范围，应不仅适用于无权占有，而且应适用于有权占有。