论中国担保物权制度的现代化

摘要：担保物权制度既是保障市场交易安全的基本手段，也是社会经济的有效调节工具（现代化的担保物权制度必须根据现代市场经济的要求进行设计，为此，我国应当对现行担保物权法律制度进行全面地检讨，根据现代市场经济的要求，重新安排担保物权制度，实现担保物权制度的现代化。

关键词：担保 担保物权 现代化

市场的本质是交易，无交易便无市场。我们通常所谓的交易，如果从民法的角度来考察，就是债，即合同之债，或称契约之债。因此，市场经济的发展，必然带来债权制度的高度发达。当事人相互之间进行交易，都为了追求一定的目的。为了保障交易预期目的的实现，往往需要采取一定的措施。其中，通过设定担保物权，保障债权的实现，担保债务的履行，便是最常用的一种手段。因此，债权制度的高度发达必然会导致担保物权制度的高度发达。

一、现代市场经济基本特点及其对担保物权制度的要求

市场经济在我国的发展刚刚起步，但是，中国发展市场经济不可能像英、法等国一样，从原始的资本积累开始。我们处在这个时代，必须中途切入，直接发展现代市场经济。因此，我们设计法律制度，也必须从现代市场经济的要求出发，就担保物权制度建设而言，尤其应注意现代市场经济的以下特点：

（一）交易的普遍化和信用化

现代市场经济的基本特点是资源的普遍商品化。在农业社会中，各种物质和精神的需求，主要通过自给自足的形式得到满足。而在市场经济条件下，各种需求的满足则主要通过市场而实现。市场越发达，资源的商品化程度越高。商品交易越来越成为每一个人生活不可缺少的一部分。

现代市场经济，从某种程度上说，是一种信用经济。所谓信用，是指一定利益按照一定的条件而进行的暂时让渡。银行将款项贷给借款人，约定在一年以后偿还，并支付利息，其与借款人之间的交易就是一种信用交易（银行信用）。厂家向商店提供商品，约定在商品卖出后支付货款，厂家与商店之间的交易也是一种信用交易（商业信用）。商店向消费者提供商品，约定分期支付商品的价款，商店与消费者之间的交易同样是信用交易（消费者信用）。在现代市场经济中，尽管直接的“一手交钱，一手交货”简单交易形式仍然存在，但是，信用交易则成为某些领域的主要形态。信用交易的基本特点是一方当事人要先让渡一定的利益，而作为该利益对价的、由他方提供的利益则需要等待一定的时间才能实现。由此，便产生一种风险，即已提供一定利益的一方可能在对方违约的情况下不仅预期的利益不能获得，甚至已经给予的利益也不能收回。银行在做出贷款后，如果对方不履行借款合同，则银行不仅不能获得木金加利息，而且，其支出的木金也可能追不回来。信用交易的这一特性决定，交易安全不仅关系交易当事人的利益，而且可能因信用交易中的多米诺骨牌效应而危及整个经济的安全。由于信用交易形式的普遍存在，因此，对担保的需要也就越来越人。

当事人在进行交易时，总是希望交易能够迅速完成，交易的目的能够尽快实现，在交易过程中不必投入大量人力消耗和成木支出。交易越多，这种愿望就更强烈。交易的普遍化和信用化决定，担保制度的设计必须适应高速运转的市场经济的要求，必须能够为当事人便利地采用。如果担保物权的设定、维持和实现过于复杂，成木过高，当事人就只能是：要么担心交易的风险过高而放弃交易；要么，放弃设定担保物权，而直接进行无担保的交易。其结果不仅会影响市场经济的效率，而且，也可能影响交易的安全。担保制度本身也就可能形同虚设，尽管有严密详细的规定，但没有人会遵守这些规定。

（二）财富的抽象化

随着市场经济的发展，在社会总财富中，抽象的财产的比例越来越高。所谓抽象的财产，主要包括两个部分，一是象征性财产，包括各种通过合同、票据、股票、提单等债权书证、股权凭证和所有权凭证等形式表示其存在的财产；二是无形财产，包括知识财产和商誉等非知识性无形财产。在现代社会的财产结构中，抽象性财产占有十分重要的地位，并且，随着经济的发展，这种财产所占的比例将会越来越人。特别是，由于市场交易的日益频繁和知识的商品化，债权财产和知识财产在社会财富的构成中，甚至有逐渐取得支配地位的趋势。社会财富结构的变化，对传统担保法提出了新的挑战。我们知道，从某种意义上说，用益物权和担保物权都是对财产的利用权。其中，用益物权是对财产使用价值的利用，担保物权则是对财产的价值的利用。因此，从担保物权的这一属性来看，所有有价值的财产都可以作为担保物权的客体。传统的担保物权制度主要是基于社会财富的物质化假设而设计的，其重要的客体是有形的、具有价值和使用价值的财产。这种假设在近200年前的法国民法典制定时期，与当时社会财富结构的现实状态是一致的，在100年前的德国制定民法典时，与当时社会财富结构状态也是基本一致的。但是，在今天，如果仍然严格根据这种假设设计担保物权制度，那么，必将会导致与社会财富的实际构成状况严重脱节，其结果可能是：一方面大量的财产不能实现担保化（即使财产成为可设定担保的财产），另一方面，大量需要担保的交易不能获得安全的担保。在现代英美等国，债权的让与担保逐渐成为担保的一种重要形式，甚至有超过不动产担保的趋势。英国担保法权威古德教授认为，在现代市场经济条件下，有形动产和不动产的价值受市场行情的影响过人，因而其作为担保物反而缺乏安全性，相反，债权的金额是固定的，以债权本身作为担保财产，特别是汇票、支票等票据等债权，不仅安全性程度高，而且，设定、维持和实行担保权都极为便利。因此，逐步成为实际生活中普遍采用的形式。[l]我国担保物权制度的设计不能不考虑现代社会财产结构的这一变化。

（三）商事交易的连续性和关系性

现代商事领域的交易，通常为基于一定基础合同而进行的系列交易，生产厂家与批发商之间，批发商与零售商之间往往有一项基本的协议，根据这一协议，批发商和零售商连续不断的从厂家和批发商中获得商品，如果要求他们就每一次具体的交易设定担保物权，必然造成交易成本过高，交易效率也会因此而受到严重的影响。如何通过合理的担保制度设计，降低交易成本，使连续的、关系性的交易能够高效率同时又高度安全地进行，也是我们在设计担保制度应当充分重视的问题。

（四）交易形式的多样化

随着计算机革命和通讯技术的高度发展，交易形式也发展了重人的变化。通过电子数据交换等形式签订合同越来越受到人们的青睐。网络技术的发展，不仅使计算机网络成为一种交易的手段，而且，也成为一种最大的综合市场。人们可以直接在网络上购买商品，支付价款，实现权利的转移。在另一方面，各种计算机欺诈行为，特别是利用网络交易进行欺诈的行为也越来越多。如何保证网络交易安全，建立网络交易的担保体系，不能不说是对中国担保权制度设计的一大挑战。

（五）经济活动的高度专业化

现代经济是建立在高度发达的社会分工和专业化协作基础之上的。专业化产生了前所未有的效率，但同时，也使得社会经济体系变得异常的脆弱。究其原因，主要是因为专业化分工协作，产生了经济实体之间的相互依赖。每个企业，每一个经济实体，尽管有自己独立的利益，但是，每个经济实体又是社会分工体系中的一环。例如，甲企业与乙企业签订电视机买卖合同，如果甲的电视货款不能如期获得，就没有资金购买生产电视机的材料，此时，甲与丙、丁等一系列的企业签订的电视机买卖合同，就不能按时履行，于是，乙与甲的一个合同未履行，便可能造成甲与丙、丁等一系列的合同得不到履行，还可能造成丙、丁等与其自己的客户之间签订的更多的合同不能履行，这种反应还可以无休止地进行下去。这就是经济生活中所谓的多米洛效应。这也是现代担保物权制度设计中不能不考虑的因素。由于多米洛效应的存在，某一债权不能实现，其结果往往会造成一系列的债权都得不到实现。一个企业破产，往往会造成一系列企业的连续破产。一件交易受阻，往往会造成整个行业、部门、甚至整个国民经济的萧条。基于这种考虑，现代财产权制度中，普遍将交易安全，或称动态的财产安全，放在更为重要的地位。在罗马法中，有所谓“任何人不能转让自己没有的东西”的法谚，在法国民法典中，则有私有财产神圣不可侵犯的原则。为适应现代专业化经济发展的需要，各国立法普遍演化出一套完善的善意第三人保护制度。财产权变动领域，越来越多的国家开始承认权利变动公示的公信力，还出现了所有权不得击破租赁等原则。在担保物权法律关系中，往往涉及到静态的既得财产权和动态的交易安全利益的冲突，如何处理这种冲突，似乎也是现代担保物权制度不可回避的问题。

（六）市场的国际化

随着国际经济贸易的发展，统一的国际人市场已经形成。目前，我国已经加入WTO，我国企业、经济实体与外国企业、经济实体之间的交易会越来越多，各种新型的担保制度也将在这些经济交往的过程中频繁地使用。如何实现中国担保物权制度与国际通行担保物权制度的衔接，更是一个必须考虑的问题。

二、从现代市场经济的特点看我国现行担保物权制度

我国现行担保物权制度主要由《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）等法律构成。从以上现代市场经济的几个特点出发，我们不难发现，我国现行的担保物权制度还存在不少问题。我认为，这些问题主要表现在以下几个方面：

（一）担保物权体系不完整，难以满足经济生活对担保的需要

我国目前担保法中的担保物权包括四种形式：抵押、质押、留置、定金。这四种形式是担保物权制度中最为传统的几种担保形式。其中，抵押主要使用范围为不动产和特定的动产，质押的使用范围为动产和权利。我国法律中的留置权主要为动产留置权，且是法定留置权。从其他国家的规定来看，德国民法承认不动产留置权，英美法中则承认约定留置权、不动产质权。无论在人陆法系，还是在英美法系，都普遍承认浮动的担保。而在我国法律中，对于浮动担保则没有任何规定。在英美法中，还有所谓的价金担保，所谓价金担保，如电视机厂商甲将自己的电视机交给乙销售，乙未立即支付价款。为了保证货款债权的实现，则甲要求乙将电视机的销售收益分立账户，甲对于该账户中的销售收益享有担保物权。价金担保在经销或代销商品的交易中，运用极为广泛。此外，在英美等国运用最为普遍的一种担保形式，即按揭，或称让与担保，目前在我国房地产、汽车等人型动产中使用非常广泛，但在立法中仍没有明确规定。担保物权体系不完整，便可能造成大量的担保财产无法利用，大量的交易难以获得充分的担保，交易安全会因此而受到不良影响。

（二）大量规定过于原则，影响担保方式的充分利用

现行担保法中对担保物权的规定普遍过于原则，实践中存在的问题较多。例如，抵押制度中，虽规定了不动产抵押合同应以登记为有效要件，但是，并没有规定合同签订但没有登记的情况下产生什么效果。实践中，大量的抵押合同因抵押权设定手续繁杂，因此没有或未来得及进行登记，发生纠纷后，便无法处理。此外，在繁简安排上，也不完全合理。如，对最高额抵押，担保法仅仅规定了最高额抵押权的概念，其他则按照一般抵押权的规定执行。实际上，最高额抵押权与一般抵押权的差别，不仅仅是一个概念的问题，它在设定、公示、转让、实行等方面，与一般抵押权都有重人的差异。如果没有就此做出特别的规定，最高额抵押权制度便没有什么操作性。目前，最高额抵押虽然得到了法律的确认，但现实生活中运用极少，与担保法规定的模糊不能说没有关系。法律的规定过于原则，就难免使人们对相关担保的效力产生怀疑，这也可能影响担保交易的采用。

（三）设定程序繁杂，限制物权担保的普遍采用

在我国，抵押权的登记采用根据财产类别不同而由不同机关登记的原则。有些财产，比如移动的房屋，其性质比较模糊，当事人往往无所适从，不知到哪个机关进行登记。登记手续烦琐，收费高，其结果是，当事人为了避免这些不便和开支，只好放弃登记。登记制度的基本功能之一，是通过登记使一般公众能够了解某一特定财产上设定负担的情况。想与某一当事人进行交易的其他人，可以通过查阅登记簿而了解其交易资信状况。由于登记机关多元化，往往使当事人无法快速的了解这些信息。也为交易安全埋下了隐患。

（四）担保财产的范围过窄，约束某些行业的发展

我国现行担保法很多方面（如债权质押等）规定得很原则，实践中无法运用，因此，像债权这样优质的担保财产，就不可能得到充分的利用。此外，由于有些担保形式（如浮动担保）法律上没有做出规定，因而浮动财产作为一种担保资源，也无法得到利用。能够利用的担保财产越多，社会交易总量中担保交易的比例就会越高，交易安全的保障就越人。担保资源不能得到充分的利用，实际上也是一种巨人的浪费。担保财产范围规定过窄，可能影响某些行业的发展。其中，比较突出的是，农业生产资料的担保化程度过低。农业是弱质产业，急需在资金上给予倾斜。但是，农民的土地权利不能设定担保物权，就使得农民根本无法通过正常的渠道获得融资。农业投入普遍不足的现象不可能得到根本的解决。

（五）担保物权的流动性差，担保权难以重复利用

我国担保物权的制度，是严格按照传统担保物权的附从性要求而建立的。各种担保物权几乎都没有任何流动性。抵押权伴随主债权而自始至终的存在，主债权消灭，抵押权消灭。也就是说，在一般情况下，一次设立的抵押权，只能使用一次。这一严格的附从性立法，人人增加了交易成本，影响担保交易的便利进行。在德国等国，有抵押证券制度。抵押人根据土地价值的一定比例通过登记机关开设抵押证券，在进行交易时，只要将抵押证券交付债权人，抵押担保便合法有效的附系于被担保债权。该债权因履行等原因消灭后，抵押证券回复到抵押人手中。抵押人仍然可以为其他债权担保。在美国，根据《美国统一商法典》的规定，担保权益的设定，并不一定要有现实债权的存在。担保权益可以抽象的脱离债权而存在，在发生实际交易时，可将已经存在的担保权益附系与特定债权。而在我国，抵押权则没有任何的独立性可言，在抵押权的转让方面，除抵押权与债权一并转让外，其他情况下抵押权流动都受到禁}卜。担保权的流动性对交易成本会产生重人的影响。如果担保权具有独立性和流动性，便可以使一次设定的担保权多次使用，从而人人降低担保交易的成本。

（六）担保物权的效力偏低，制约担保效力的充分发挥

担保物权本具有物权的性质，在债务人不履行债务的情况下，物权人应可以直接通过法院行使对物的价值支配权。然而，根据我国现行立法的规定，抵押权人实现抵押权的方式一般以协商为条件。《担保法》第53条规定，当事人不履行债务的，可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉。由此可以看出，尽管债权人有抵押权，但是，他仍然不能直接的行使这一权利，而只能在与抵押人协议后，再按照协议的结果履行。只有协议不成的情况下，才能向人民法院起诉。就一般债权而言，如果当事人一方不履行债务，同样也可以向法院起诉。如果权利人不能直接行使其享有的权利，那么，权利的效力必然会人打折扣。

（七）担保权的实现方式单一，影响担保物的合理利用

在现代经济生活中，企业是经济生活的主体，企业财产通常是相互配套的。如果仅仅规定以担保物变价形式实现担保物权，其可能的结果便是：企业的厂房为一个人所有，机器设备为另一个人所有，其他动产则为另外一些人所有。但只有这些设备和财产放在一起作为整套财产时，才能发挥最人的效益。在英美法中，担保物权的实现方式除了变卖、拍卖外，还包括接管等形式。在债务人不履行债务时，债权人可以接管债务人的某一套财产。进行占有和运营，以其运营收益，清偿债务。这不仅保护了财产整体性，也保障了债权的实现。

（八）一些规定明显缺乏依据，妨碍担保制度整体功能的充分发挥

除此以外，《担保法》还有其他不完善之处。限于篇幅，不再列举。[于我国《担保法》有关抵押权方面规定存在的问题，可参见许明月著《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版第十章。]

三、面向21世纪的中国担保物权立法

目前，我国正在进行物权法的起草工作，担保物权制度的完善因此也获得了一次新的机遇。我认为，在担保物权制度中，最关键的问题是要协调好以下三对关系：一是物权价值利用与物的使用价值利用的关系；二是交易安全与交易便捷的关系；三是中国特色与外国经验的关系。如果担保权的设定，影响物的使用，这种担保权制度对于经济的发展就不可避免的带来消极的影响。在自然经济时代，曾经以质押作为最为普遍的担保形式，但由于其必须以占有转移为条件，剥夺了出质人对物的利用权，因此，在现代社会其使用便逐步萎缩，并因此而导致抵押制度的繁荣。

担保物权制度本为实现交易安全为目的，但如果一味追求安全而不讲求交易便捷，则可能导致担保成本过高而没有人使用。但仅强调便利而不注重安全，则担保的目的就不可能实现。在古代罗马法中，由于缺乏有效的登记制度，抵押权由当事人通过合同自由设定，无须登记。结果，使抵押权成为社会经济生活的“暗礁”。某一财产是否抵押，只有所有人自己知道，购买者往往买到该财产后，才发现其已经抵押给第三人。而第三人实行抵押权后，往往是分文无存。

市场经济有一套经济规律本身直接决定的固有因素，对此，我们只能按照经济规律的要求行事，不能以中国特色为由，而违背市场经济的规律。对于外国经验，证明是成功的，可以参照采用，已经形成国际惯例的，应当采用。不能迁就中国的落后现实，而拒人于千里之外。但也不能完全的照搬外国立法，某些外国制度是特定社会的特定文化背景下产生的。这些制度搬到中国，就不一定能够产生良好的效果。同时，中国几千年的历史积淀，其中也不乏在现代社会仍然会发挥作用的成分，本土资源的开发和利用也应当得到重视。

21世纪的中国担保物权制度应当是符合现代市场经济要求的，既能实现物的价值的充分利用，又不影响物的使用价值利用，既高度安全，又十分便利，既符合中国实际，又能与国际接轨的现代化的担保物权制度。

我认为，21世纪的中国担保物权制度建设应当特别注意朝以下方向努力：

（一）更多样化的担保形式

担保物权制度是信用经济条件下交易安全的基本保障，因而，在制度供给方面，应当尽可能多地为交易当事人提供多样化的选择。担保形式越多，当事人选择的担保的可能性越人。如果法律上只规定质押一种担保，就可能出现很多交易不能获得担保，交易安全就会受到影响。在交易安全得不到保障的情况下，很多本来应当发生的交易就不会发生。市场配置资源的效率将会人人降低。因此，21世纪的中国担保物权立法必须在担保形式的完善上多做文章。涂现有的抵押权、质权、留置权、定金外，还应设立让与担保制度、浮动担保制度和各种最高额担保及定额担保制度。尤其应对让与担保、浮动担保、最高额担保做出具体的规定。至于不动产质权，如果我国物权法中恢复了典权制度，可以不再设立。不动产留置权合同法中已经有原则性的规定，在制定物权法时可以将其中有关内容进一步细化。同时，不动产留置权除可适用于建筑物工程价款担保外，还可能用于因不动产修缮、不动产添附而产生各种与不动产价值增值有关的请求权的担保。可在担保物权的留置权部分就不动产留置权产生的一般情形、留置权人的权利以及不动产留置权的实现条件和方式等作进一步规定。

（二）更多的可担保财产

可担保财产的存在是担保交易的前提。没有可担保财产，担保制度再完善也不可能发挥作用。在市场经济条件下，资金的