物权法原则的重新审视

一物一权、物权法定、公示公信，此三者在大陆法系民法理论中被称为物权法的基本原则，构成物权法的基本原理，物权法的具体制度内容和理论架构均在此基本原则之下展开。然而近期以来围绕物权法基本原则开展的讨论有如火如荼之势，而火势苗头又似乎以淡化甚或否定此三项基本原则为猛，并直接涉及到我国正在起草的《物权法》以及将来的《民法典》是否需要规定以及如何规定物权法基本原则的问题，以故，对物权法三项基本原则的进一步的理论探讨似有必要。

关于一物一权原则

一、概念的探究

一物之上只能存在一个所有权，而不能存在两个或者两个以上的所有权，这是既符合财产的私有属性又符合法律的逻辑安排的，因为所有权的最主要的制度功能就是确立社会财富的归属关系，定纷止争，若允一物之上存在两个相互独立的所有权，这比没有确定一物的所有权还易引发人们之间的纷争和矛盾，不利于物的利用。这就是早在罗马法时期就已经存在的“所有权遍及全部，不得属于二人”的规则。至于共有，则是二人以上对一物共同地或者按份地享有所有权，而不是分别独立地对一物享有所有权，并不与一物一权原则相悖，但是一物之上存在两个甚或两个以上他物权包括用益物权和担保物权的情形则是在不违背财产的私有属性的前提下，允许所有权人在自己所有的物之上设定或以使用为目的的用益物权或以担保为目的的担保物权，则正是所有权人行使所有权的方式和实现所有权价值的途径，一物之上存在数个他物权是普遍的情形，所以一物一权的“权”并不包含他物权，而应当仅指所有权。

那么，何以学者们都认为一物一权原则同时也包含一物之上不得存在两个以上性质上互相排斥或者说内容上互不相容的他物权之义？进一步推敲，何谓“性质上相互排斥或者内容上互不相容”？举例来说，甲将自己的房屋设定抵押于债权人乙，乙取得抵押权，甲旋又将该房屋设定抵押于丙，丙亦取得抵押，两个抵押权同时存在于一物之上，它们的性质相互排斥吗？它们在内容上互不相容吗？互相排斥和互不相容的确切含义是什么？以什么为性质上相互排斥或内容上互不相容的判断标准？难道乙的抵押权和丙的抵押权是互相排斥和互不相容的吗？假若该房屋的价值小于其所担保的债务总额，两个抵押权就是相互排斥和互不相容的吗？其实若发生此种情形，法律的处理规则很简单也很清晰：已登记的抵押权先于未登记的抵押权实现，先登记的抵押权先于后登记的抵押权实现，同时登记的按债权比例同时实现，但无论如何也不能认为此二抵押权是不能同时存在于一物之上的，即使是按照不动产物权的登记生效主义的立法例，若未经登记则抵押权不生效，那也是物权法定原则和公示公信原则要解决的问题，与一物一权并无关系。有学者举下列之例欲说明同一物之上不能存在两个以上互相矛盾或排斥的他物权：某开发商将一栋房屋的不同单元分别售给各买受人，买受人以其所购买的商品房作抵押向银行借款，同时开发商又以整个房屋向另一银行作抵押借款，这两项抵押权就会形成矛盾和冲突。其实，所谓矛盾和冲突是指权利实现后果上的矛盾和冲突，而非指权利性质和效力上的矛盾和冲突，两项抵押权都是合法有效的，都应当受到法律的保护，设若全部的单元套间都办理了抵押，则仍依前述已登记的抵押权先于未登记的抵押权实现、先登记的先于后登记的实现、同时登记的同时按债权比例实现的规则处理；设若只有一部分单元套间办理了抵押，则未办理抵押的部分由后一银行行使抵押权，已办理抵押的部分按上述冲突规则处理，问题都利益得到解决。

又例：甲将自己所有的土地设定土地使用权（地上权）于乙，乙取得他物权，则非经地上权人同意，土地所有权人不得在土地之上设定抵押权，若土地所有权人未经地上权人同意设定了抵押权，抵押权应属无效，但此时导致抵押权无效的原因并非一物一权，而是对已设定权利负担的物权在为处分行为或为再负担行为时的一种限制，目的在于保护他物权人的利益。所以，若他物权人同意所有权人在同一物上再设定抵押，并办理了抵押登记，则此时的抵押权仍为有效，一物一权原则不能适用。不仅如此，若是他物权人自己在土地上设定抵押，则毫无问题，此时，一物之上也是合法地存在数个物权：所有权人的所有权，地上权人的地上权，抵押权人的抵押权，这些权利“和平共处”于一物之上，有何冲突与矛盾呢？！至于实现程序时的顺位属于权利行使的后果问题，而与权利的效力即有效或无效是无涉的。

再例，我国《合同法》第286条规定了工程承包人（即施工人）对建筑工程的优先权（或如有的学者称之为法定抵押权），设若发包方此前已将该建筑工程设定抵押权于甲，此时也不存在施工人的优先权（法定抵押权）与甲的约定抵押权这两个他物权相互冲突或矛盾的问题，更不存在因一物一权原则的适用而导致甲的抵押权无效的问题，而仅仅是一个权利实现的顺位效果问题。[5]

其实，在他物权的场合，根本不存在适用一物一权的可能性，无论是用益物权还是担保物权。用益物权中，地上权人可以在土地上再设定地上权，在同一物之上形成两个性质相同的他物权，例如根据我国《农村土地承包法》的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转包，在转包的场合，原承包人并不丧失承包经营权（承包经营权的性质即属于用益物权，地上权），而转承包人也取得了承包经营权；地上权人也可以在土地上再设定抵押权。又如，在房屋出典的场合，承典人可以将承典的房屋转典，其自身仍为典权人，而转承典人也取得典权，一物之上同时存在数个用益物权。一物之上同时存在数个担保物权的例子上面已经说明。我们无法找出一个实例来说明一物之上设定了两个或者两个以上的他物权，而这几个他物权却是相互排斥、互不相容因而不能同时成立并受到法律保护，所谓的“一物之上不能同时设立两个或者两个以上互相排斥、、互相矛盾、互不相容的他物权”的命题在逻辑上是无法解释的，在实证分析上是无法找到注释的。

即便能够证明实践中有个别情形在一物之上不能同时存在两个或两个以上他物权，也只说明一物可以存在数个他物权为常态，一物只能存在一个他物权为异态，为例外，而将异态或另外作为原则显然是十分不妥的。何况，事实上连这种例外情形都是不存在的。

所以，一物一权原则是物权法中一项仅适用于所有权的原则，一物一权中的“权”仅指所有权而言，不包括任何他物权。有学者正确地指出了这一点，尽管未对其理由进行充分的说明。[6]一物一权的准确说法应当是“一物一所有权”，但为称呼上的简洁及尊重约定俗成起见，仍旧称为一物一权无妨。但这样一来，一物一权还能成为物权法的基本原则吗？

二、存废之争

正因为一物一权是一项仅适用于所有权的原则而非整个物权法的原则，所以有学者主张一物一权原则应当被废弃。[7]当然，主张废弃一物一权原则的理由还不仅仅是由于该原则仅适用于所有权而不适用于他物权，还因为一物一权原则的含义已经包含在物权的绝对性原理之中，它不过是物权绝对效力或排他效力的表现而已，故立法上和学理上没有必要再将其列为独特的原则。[8]反对一物一权原则最极端和最有说服力的例子是建筑物区分所有权，因为如学者所言，公寓性住宅至少存在三重所有权，即全体住户对建筑物的按份共有权（如对墙壁、天花板、过道等的共有权）、单独住户对其独立套间的专用所有权以及部分住户对部分建筑物的共有权（例如部分住户对共有天线或者其他设施的共有权），如此复杂的情形即使是把一物一权原则限定在所有权领域也是无法进行解释的。

然而本文作者认为，即使是仅适用于所有权而不适用于全部物权的一项原则，仍应作为物权法的一项基本原则，理由如下：

第二，一物一权原则与物权法的其他原则密切相关，相互依存，构成一原则体系，在这一体系中若抽去了一物一权原则，则其他原则难以存在。如物权法定原则，主要是针对他物权而言，所有权是无法由当事人创设的，但若没有一物一所有权原则，便无法确定物的所有权归属，一物之上可能存在数个所有权，或者一个所有权存在于数物之上，在所有权归属都不明确的前提下更无法确定他物权，也就无法真正实现物权法定。又如物权公示原则，在不确立一物一所有权的前提下，物的所有权状态难以甚至无法进行登记以为公示，而若所有权无法登记以公示，设定于所有权之上的他物权就更侈谈登记与公示了。

第三，一物一权原则是从观念上阻止对所有权的肢解、进而阻止对物权进行肢解的正当原理。一物一权的准确含义是指一个所有权存在于一物之上，一物之上只能存在一个所有权。其反义即指：一个所有权不能存在于数物之上，数个所有权不能存在于一物之上。下面专门论述这一问题。

三、双重所有权之批判

若放弃一物一所有权原则，即意味着下列两个命题能够同时成立：一物之上可能同时数个所有权；一个所有权可以同时存在于数物之上。果真如此，物权法的天下非大乱不可。此绝非危言耸听。

（一）一物之上能够存在数个所有权吗？

设若甲乙丙丁四人同时主张对同一栋房屋都享有独立的所有权（他们之间不存在共有关系），排斥其他人的所有权，按照一般观念，其实也就是按照一物一权的原理和观念，甲乙丙丁必须打一场确认之诉以确定最终到底谁是真正的所有权人，而所谓谁是“真正的所有权人”也就是谁是“唯一的所有权人”的另一种说法，这就是一物一权原理在发挥作用：确认财产之归属，定分止争。

相反，按照一物之上可以存在两个甚或更多的所有权的观点，这场官司恐怕就无法打起来，甲乙丙丁告到法院去，法官大人可能会说：“根据法律，对这栋房子，甲有所有权，但乙也可以有所有权，丙也可以有所有权，丁也可以有所有权，因为一物之上本来就可以有好多个所有权呢！你们自己解决去吧。”这不是天下大乱吗？但按照所谓的双重所有权或者多重所有权的观点，这是必然的结局。

它告诉我们：一物一权原则不是法学家的臆想，不是理论的需要，而是生活的需要，是明晰财产归属、确保财产安定和鼓励财产利用的需要。

反对一物一权的学者有两个方面的主要理由：

一是一物一权无法解释和适应现代公司制度与理论，在公司的财产权利结构中必须创立股东的所有权和公司的所有权的双重所有权结构，尤其是当股东是国家时，一方面不能放弃国家所有权，否则有违全民所有制的经济制度，所以作为股东的国家仍享有对出资给国有企业的财产的所有权（不仅是出资的部分，实际上还包括所有增值的部分），另一方面为保证国有企业的独立商品生产者和经营者的法人地位，又必须赋予企业以所有权，否则企业无法在市场交易中以独立法人的身份让渡商品和取得商品的所有权，这样就必须在坚持国家所有权的同时赋予企业以所有权，于是形成了所谓的企业财产所有权的二元结构。当然，应当承认，上个世纪80年代中期所展开的有关企业特别是国有企业财产权利性质的法学讨论是具有极为重要的时代意义的，当时提出的各种主张和观点都有其积极的意义和时代的局限，此属正常，[13]但今天以理性的心态和民法学界已达成共识的理论架构为前提去思考一物一权原则以及与此相关的物权法理，却不难发现所谓的双重所有权是违背最起码的民法原理的，或者说是违背民法常识的。在公司的财产结构中，股东（无论是国家股东还是法人股东还是自然人股东都一样）向公司出资后，即丧失对出资财产的所有权，所有由股东出资缴付给公司的财产均成为公司财产的范围，股东以丧失所有权为代价换取了法律上的股东身份，取得股权或曰股东权，股东权不是纯粹意义上的财产权或身份权，而是兼有财产权利和身份权利、以资产受益权和管理权为主要内容的社员权；公司作为独立的法人成为民法上的所有权主体，对股东出资的财产、公司经营创造的财产以及其他各种合法途径获得的财产享有所有权。如果公司的出资协议中明确约定某一股东以其私有的房屋一栋作为出资，但仅仅是是以房屋的使用权出资，房屋的所有权仍属于该股东，房屋不办理过户手续给公司，此种情形下也不形成所谓的双重所有权，房屋的所有权或者属于公司（按照我国《公司法》的规定，股东以实物出资的应当办理财产权利的转移手续），或者归出资人所有（依不动产物权的公示公信原则，由于房屋尚未过户给公司，公司尽管可以请求该股东办理过户手续，但在权属手续变更之前房屋的所有权只能认定为该股东享有，公司尚未享有出资的房屋的所有权）。所以无论哪种情况，都不会产生所谓的股东所有权与公司所有权指向同一项财产、同一项财产之上存在数个所有权的情形。[14]应当明确的是，在国家持股的公司中，国家出资后由国家授权投资的机构或者授权投资部门代表国家持股，在私法关系上，国家只是股东，依照股权平等原则，与其他股东一样享有权利，承担义务，只有这样，我国的国有企业改革才有可能真正按照市场经济所要求的法人治理结构进行。如果一方面认为要改革国有企业的股权结构，一方面却有认为国家对国有企业仍享有所有权，可以依一个所有权人的身份而不仅仅是股东的身份将其意志（说到底其实就是将某政府或某部门或某些人的意志）强加于公司，则我国的国企改革徒有其形。于此情形，一物一权原则不仅仅具有了定分止争的功能，还兼有了确立国有企业和公司的独立法人地位、保障其企业和公司财产权利不受侵犯、预防混淆政府与企业关系和政府干预企业的意义。

二是一物一权无法解释建筑物区分所有权中存在的问题。如果说所谓的法人财产所有权的双重结构有应景文章之嫌（为解决全民所有制体制下国有企业的产权结构和建立现代企业制度寻找合适的理论依据）而不得不从学理上违背一物一权原则的话，建筑物区分所有权则属纯学理层面的思考，的确需要仔细梳理建筑物区分所有权中各权利人以及各权利客体之间的关系，以探究一物一权原则在此当中是否仍然适用抑或存在例外。如前所述，有学者主张公寓性住宅至少存在三重所有权，即全体住户对建筑物的按份共有权（如对墙壁、天花板、过道等的共有权）、单独住户对其独立套间的专用所有权以及部分住户对部分建筑物的共有权（例如部分住户对共有天线或者其他设施的共有权）。这看起来是很复杂，一物一权在此难以有立锥之地。但仔细斟酌，则可以按照下列思路进行清理：首先，独立成套的单元套间其所有权属于各住户（或称业主，即专有所有权人）享有，各住户之间互不相干，所有权关系是很清晰的；其次，墙壁、天花板（地板）、过道、电梯间、通风口、天井、公共会客间以及建于小区内的车棚、亭台楼阁等，绝大部分由全体住户共同共有，小部分由部分住户共同共有，例如三楼与四楼的住户对天花板（对三楼而言，或曰地板，对四楼而言）的共同共有；再次，整栋房屋由于套内空间分属于不同的住户，墙壁、天花板（地板）由部分住户共有，不邻接的外墙则属全体住户共有，所有不存在再由全体住户对整个房屋享有所有权的问题，实践中的产权登记也只是登记各住户的所有权而不登记共有部分的所有权，更不可能登记整个房屋的所有权。由是观之，其实在建筑物区分所有权的场合并不存在三重所有权的情形，专有部分由各自所有，共有部分属共同所有，所有权归属关系应当是明晰的。[15]

（二）一个所有权能够存在于数物之上吗？

一物一权原则不仅包含一物之上只能存在一个所有权的命题，同时还包含了一个所有权只能存在于一物之上的命题。换言之，一个所有权对应一项独立之物。这是由所有权标的物的独立性和特定性决定的。物的独立性的判断标准，一是客观意义上的，它强调的是物的客观存在，即物在物理意义上必须独立占有一定的空间，为有体物，并能与其他物尤其是与其相关之物相区分，如一本书，一头牛，一辆自行车，一幅土地，等等；二是主观意义上的，即人们依生活习惯与观念以及物之利用与交易等因素而肯认物之独立性，由于生活习惯、交易观念等往往因人而异、因地而已，故物之主观判断标准会有较大差异，此属正常，如客观意义上一只鞋当为一独立之物，但利用时与交易时却是以一双鞋为单位，故通常情形下一只鞋不能成为独立之物，不具有独立性，但这并不妨碍在特定情形下一只鞋也得成为独立之物，如因丢失其中一只鞋而欲购买另一只鞋，但依照一般观念，在没有特别约定或声明的情形下，鞋只能以一双出现而不能以一只出现。其实，即便是物的客观意义上的独立性也是相对而言的，一栋房屋可以成为一个所有权的标的物，我们说它是一个独立物，而当该房屋内的每一单元套间被独立出售时，每一单元套间又成了独立物，可以成为所有权的标的物。物的特定性的判断标准则不同，它应当是绝对的，即一个所有权必须而且只能指向一个具体之物，该物必须能够与任何其他物进行区分，能够被特定出来，而所谓能够被特定出来或者说能够与其他物相区分，并不是由于该物的物理属性使之然，也并非由于该物的利用价值或者交易价值使之然，而纯粹是由于该物从其他众多的物当中特定化出来而成为一个具体的所有权的客体，能够被所有权人真实地、具体地加以占有、使用和处分。所以，一切已经“名花有主”之物，或者说一切已经有确定的所有权归属之物，都是特定的。书店的书架上有一百本同一版本、一模一样的《唐诗三百首》，它们是特定物而非种类物，因为它们已经是属于书店的所有权客体当某一读者买下了其中一本时，对该读者（即新的所有权人）而言这一本书也是特定物。不特定或者说未特定之物是不可能成为所有权的客体或者说标的物的。显然，物权法意义上的特定物与种类物之分与债权法上的特定物与种类物之分是大异其趣的：书架上的一百本书在物权关系中是特定的（对书店即所有权人而言），在债权关系中是不特定的或者说是种类物（对欲购买该书的读者而言），而一当该读者将其中一本买下来，该本书又进入了另一个特定化的所有权关系之中。极而言之，所有权只能设定于特定物之上，不能设定于抽象物之上。

肇始于德国民法和日本民法的“集合物”概念是物权法和债法中的新生事物，并被认为是对传统一物一权原则的挑战。但首先要解决的问题是集合物应当被限定在严格的范围之内，至少，集合物不是所有权的标的物，而只存在于他物权之中。这从另一个角度论证了本文作者关于一物一权只适用于所有权而不适用于他物权的论点。其次，集合物不是数个独立物的简单相加，否则，就会将一次买卖成交的一百只羊当成了集合物。再次，集合物在他物权的场合也只是例外的情形而非物的常态。典型的集合物存在于企业财团抵押的场合，而事实上企业财团抵押的标的物即财产与一般意义上的抵押的标的物即抵押物已经大相径庭：它不仅包括企业的动产、不动产这些物权的标的物，还包括企业的债权、知识产权以及其他一切财产权益如股权等，显然集合物中的所谓“物”不过是借用了物权法中的物的概念而已，而与物权法中的物相去甚远。除了企业财团抵押，在整体性的企业或商号转让中也可以使用集合物的概念，这里的集合物甚至还可以包括企业的消极财产即债务。由是观之，集合物的概念是为了在特定场合的交易中对一类权益群作为交易客体的简便称法，它更多地是为了交易的计算简便，而就交易中所有权的移转而言，集合物并无意义，例如企业的整体让与，其价格的确定取决于企业的全部动产、不动产、知识产权、债权以及其他财产权益的价值，而所有这些权益中，作为所有权的标的物只能是由一件一件的独立物组成的，标的物移交的清单中必须逐一列明哪一项具体的物进行的清点与交接，所有权最终落于实处，其中如果涉及需要登记的尚需办理登记手续，买受人才能取得所有权，换言之，并不存在以所谓的“集合物”的交付而实现所有权移转的可能性。显然，集合物丝毫不影响一物一权原则，它并不对一个所有权只存在于一项独立物和特定物之上的命题构成任何的否定，它只是为交易的简便起见而采用的一种称法而已，况且它仅仅存在于极少数的交易场合。

综上，一物一权原则是物权法理论体系中不可或缺的元素性概念，尽管它仅适用于所有权领域，却是整个物权法的基本原则。

对物权法定原则的思考

一、物权法定原则涵义之解释

物权法定原则的立法表述并非在所有大陆法系的民法典中都能找到，甚至在《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》中都找不到。当然还是有不少民法典中直接表述了物权法定原则，如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。”；又如《中华民国民法》第757条规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”

然而学说上对物权法定原则的内涵理解却是称得上众说纷纭的。举其要者，有如下各说：（1）物权之种类及内容，采取法律限定主义。[16]依此说，物权法定指物权之种类与内容由法律定之，当事人不得自由创设。此说更为具体的解释为：“所谓不得创设者，其涵义有二：（甲）物权种类之不得创设，即不得创设法律所不认之新种类的物权，例如在他人全财产上创设物权的收益权，则非法之所许；（乙）物权内容之不得创设，即就法定物权不得创设与法定相异之内容，例如创设不移转占有之质权，纵亦名之为质权，但以与质权之法定内容不同故，法亦不认许之也。”[17]此为我国台湾学者的共识。[18]我国大陆学者少有采此说者。[19]（2）物权的种类、内容及设立与变动方式均由法律规定。即由法律直接规定物权的种类，禁止任何人创设法律没有规定的物权；由法律直接规定物权的内容即权能，禁止物权人超越法律规定行使物权；由法律直接规定物权的设立及变动的方式，非依法律规定的方式不产生物