民事程序保障的宪法要求（上）

一、宪法规定中的司法机关

（一） 司法机关的范围

司法是所有法治国家为了执行宪法规定，肯定要将之作为国家基本职能加以规定。司法权的行使，因各个国家宪法规定的不同而不同。世界各国的通行做法是将司法权统一划归法院行使。而我国则虽然无明文规定司法权的概念以及具体行使机关的范围，但是作为传统，习惯上将法院、检察院、公安机关、司法行政机关划入司法机关的范围之内。 这样的划分，实际上是从广义上来理解司法的概念，与其他国家的解释存在差异。

在近来的出现的新观点中，有学者认为应该将我国司法机关的范围限定为法院和检察院两种，公安机关和司法行政机关则应予除外。其理由有三：一是司法活动不同于一般的执法活动，它是国家特定的机关按照法律规定的职权和程序具体应用法律处理诉讼案件的专门活动，因此，首先可以将无权运用法律对案件进行处理的司法行政机关排除；接下来，公安机关虽然有对刑事案件享有立案、侦察等权力，但还是没有定罪处理权力，因此也可以除外。而有权进行运用法律处理案件的只有法院和检察院；二是从国家体制上看，在人民代大会之下设置的国家权力行使机关只有政府、法院和检察院是平行和独立平等的关系，而公安和司法机关则归入政府职能部门之列，所以不能将公安机关和司法行政机关列入司法机关的范围；三是从各个机关的职能看，司法行政机关和公安机关执行的是行政职能，属于行政执法范畴，不宜作为司法机关来看待。

这一新观点无疑对我们有重大的启发。不过，笔者对此抱有两点疑问，第一，既然以运用法律处理诉讼案件作为司法活动的主要标志，当然应该强调对诉讼案件的全面处理性和适用法律的权威性、统一性。依照程序参与的程度看，检察院基本上只能参与刑事诉讼程序，对民事、行政诉讼的参与被限于监督和抗诉，实际上是排除在这两种程序之外；第二，从权能上说，人民检察院是法律的监督机关以及刑事诉讼案件的公诉机关，这无疑由宪法和检察院组织法作了规定，因此，检察院的职能应该不是司法，而是监督法律的实施。而且，从在诉讼程序中能够运用法律处理案件的仅仅有法院，不可能有检察院，否则法律的统一就无从谈起。无论从立法上还是从司法上、无论是理论还是实践，在决定诉讼案件的最终命运上，只有法院才能权作出裁定，此权能并不为其他机关所分享。试想，如果法律的解释、适用出现不同声音，那么判决书应该反映什么声音呢？从根本上来说，司法权应该统一为法院，而不是其他、其他机关可同时享有宪法规定的实施法律的职权。

（二）司法使命的宪法规定

司法的使命，是为了公正地保护公民个人利益和社会秩序和国家秩序的安定。这既是法律固有的使命，也是负责实施法律的司法机关应有的使命。应该承认，由于司法权属于国家权能的重要部分，因而，不同社会制度的国家以及具有不同社会观及国家观以至法律观的国家对司法使命的要求会产生不同。

在崇尚自由主义的西方国家，个人的权利和自由被奉为法律保护的主要对象，因而司法的使命就是保护权利。在这一使命之下，民事、刑事以及行政诉讼制度又都分别承担不同的使命。

而包括前苏联在内的大部分社会主义国家，大都将司法的使命首先定位为保护国家、社会的秩序，其次是保护公民的权利等。

我国司法机关的使命由宪法、法院组织法及其他法律作了规定。依照法院组织法第3条规定：“人民法院的任务是审判刑事案件和民事案件，并且通过审判活动，惩办一切犯罪分子，解决民事纠纷，以保卫无产阶级专政制度，维护社会主义法制和社会秩序，保护社会主义的全民所有的财产、劳动群众集体所有财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保障国家的社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”。民事诉讼法、刑事诉讼法的第2条、行政诉讼法第1条也有同样的规定。从这些规定可以看出，司法权尽管可以分为民事、刑事和行政审判权，但是它们之间的使命都是共通的。具体地概括说，我国司法的使命有三：一是维护社会主义社会秩序和法制，二是保护国家、集体和个人的合法财产；三是保护公民的其他合法权利。三个诉讼法都将自己的使命定位为以上三种，更能反映我国司法使命的统一性。

但是，应该看到，司法使命的实现是以各个审判权的行使和不同使命的完成作为条件的。而不同的审判权的使命又受不同诉讼制度的制约。就民事诉讼而言，民事纠纷的解决无疑是民事司法的直接使命，只有完成这一使命，才能够完成它的更高层次的使命，即司法的共通使命。换言之，任何诉讼制度都包含有制度自身的使命和司法制度全体的使命这双重意义。毫无疑问，司法的使命决定了各个诉讼制度的使命在完成自我使命的同时，也负有共同完成他们共有的司法使命的任务。

民事诉讼制度的使命，就其第一层次来说，是司法制度共有的使命，就其第二层次来说，是解决民事纠纷。但是第二层次的使命却应该作为它的直接使命，否则便不能与其他诉讼制度的使命相互区别，同样也不能更好地完成自己的应有使命。

二、司法使命实现的宪法保障

司法的使命既然落在法院的肩上，就应该有完善的制度来保障法院采取各种措施完成司法的使命。在现代法治国家，为了保障法院公正地履行宪法赋予的司法使命，通常设置了以下的制度。

（一）法官的选任

（二）司法程序的公开

审判公开是保障司法使命公正性，由宪法作的规定。宪法第125条规定：“人民法院审理案件，除依照法律规定的特别情况外，一律公开进行。”。应该说，我国宪法将审判公开作为司法的重要原则加以规定，反映了我们走向法治国家的愿望（不管制定宪法时是否存在建立法治国家的意图）。同时，也反映了我国法律与世界上其他国家法律在尊重人权上的一致性。可以说，世界上的大多数国家都规定了审判的公开，1966年《关于公民政治权利的国际条约》第14条第1款、《欧洲人权条约》第6条第1款都对审判公开原则作了规定。

审判是否公开，是近代法治与近代以前法治的分水岭之一。近代资产阶级在痛恨封建时代的就审判制度在黑箱操作下草菅人命的罪恶时，强调了新制度下的审判公开。因此可以说，审判公开原则的确立，首先是对旧时代秘密审判制度的否定，并成为新审判制度的奠基石。如果没有审判公开原则及其制度，审判仍然在当事人及社会无法参与的情形下进行的话，法官的肆意性就难以抑制，也很难保障当事人权利实现的公正性。

审判公开原则的第二个目的在于，保证审判程序及制度得到正大光明的运用。审判程序是否光明正大，基本的客观标准就是该程序是否在社会监督之下。反过来，要保证监督，必须将程序公开，否则监督无从谈起。而且，审判作为实施法律的具体场所，在公开的场合审查事实和适用法律，可以唤起社会民众对审判的关心，对法律的关心，对于普及法律起着积极的作用。

但是，审判公开并非仅仅为了公开而公开。或者借公开之名，行秘密审判之实。在民事诉讼制度中，为了保证公开原则的实施，规定了相关的保证制度。这些制度包括：

1、对审制度。即审理应该在双方到场情况下进行（多少人故意缺席等除外）。强调对审制度的重要性，主要是因为纠纷在双方多少人之间发生，即使通过诉讼程序，由法院作为中间人来协调解决纠纷，仍然不能缺少多少人的参与。如果在一方当事人缺席情况下进行审理并作出裁判，则公开审判的意义也就丧失。

2、证据约束制度。即民事诉讼法第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”强调了通过证据的使用来约束公开审判制度。具体地说，证据必须是在公开的法庭上提出，并在当事人双方进行相互质证后，以此作为认定事实的根据。反过来，如果证据不能在法庭上提出，而是在当事人一方缺席的情形下提出，则违背公开的原则。

3、社会公开制度。即民事审判程序，除法规定的以外，都允许群众旁听、允许新闻媒体进行报道。以此增加公开的范围和深度。

4、公开宣判制度。即法院的判断形成的判决，在公开的法庭向当事人及社会公开。

在许多国家，审判资料也予以公开，允许当事人及一般社会群众了解。审判资料的公开以及允许一般民众的阅览和了解，在美国被当作是公民知情权来对待，并得到法院的支持和尊重。 在日本，宪法第82条规定了公开审判原则，民事诉讼法第91条第1款相应规定了公开审判以及审判资料的公开。审判资料的公开原理是什么呢？一是审判是使用当事人缴纳的诉讼费用和纳税人的税金进行的，理应允许当事人及一般民众了解。二是审判及其过程中形成的资料是重要的公共财产，不应由法院独家占有，应该是取自社会，用于社会；三是用与社会的途径，主要是形成判例和其他材料，任社会及一般人了解和研究，其结果可以促成判例研究的发达，也会促进法学研究的发达。

我国在审判资料的公开上一贯持谨慎、保守的做法，没有向社会有系统地提供审判资料。只是由于教学研究的需要，才在隐去法院名字、案件当事人名字等前提下将并不完全的资料以研究资料的方式公开。其中原因固然很多，但是，审判资料始终是我国法律文化的重要部分，而且与我国国民的生活息息相关。封存资料，实际上就是对法律文化的封存，既不利于审判实践的改进，更不利于法学研究与社会的接触，间接导致法学理论与法律实践的脱节，其过大矣、不过，笔者深信，随着审判制度的改革与完善，我国的审判公开制度必定会不断充实其中内涵，而审判资料的公开也不会继续目前的无序状态，而会形成完整的制度，促进审判资料的合理利用。

我国法院体系新近开展的司法公正运动，其中的一项重要内容就是强调以审判公开确保司法的公正。这无疑是对法治的最佳理解，也是对宪法、法院组织法、刑事诉讼法、行政诉讼法以及民事诉讼法关于审判公开的最有力的贯彻和执行。现在，作为法学理论研究者，我们关注问题的角度是选择从审判公开的实质效果来看待公开。在没有恶意的前提下，可以说目前的审判公开中形成制度化、规范化的公开尚少， 而且距离以公开促进审判效果向社会波及的影响也有相差甚远。因此，我们寄希望于司法公正运动和审判方式改革的深入。

（三）审判的社会参加

审判的社会参加，是指法院中法官以外的人以各种方式参加审判的活动。这种审判形态自古已经有之。远在古希腊时代的公元前399年，由501名雅典公民组成的陪审法院对苏格拉底进行了审判，雅典的陪审制成为雅典民主制度的重要象征和不可分割的部分。 史料记载的尤太人对耶稣的审判、古代日尔曼人部族集会等，都属于民众直接参与审判、行使国家审判权的形态。

但是，近代意义上民众参与审判的形态被称为陪审，其起源可追溯到12世纪日尔曼人入侵英国后采取的民众参与审判方式。而陪审制度真正在世界上得以扩大其影响的，则是法国资产阶级革命后，人权思想在欧洲大陆广泛传播的19世纪的事情了。可以说，民众参与审判的近代陪审制度思想根植于人民打倒封建时代专制的，缺乏程序保障的审判，直接行使国家权力的要求。

美国联邦宪法修正案第7条规定了美国公民可以直接参加国家权力的行使。根据普通法，美国联邦法院在诉讼程序中，必须保障陪审员就事实问题进行评价。

德国民事、刑事及行政诉讼程序、西班牙的刑事诉讼程序都要求参审法官或陪审原的参加。而法国的商事法院中，在处理涉及商事案件时由熟悉商业习惯的专家参与审判，涉及农业案件时由农业专家参与审判。类似的情况在英国的交易习惯法院、土地法院等都在涉及相关的案件是聘请有关专家参与审判。非专业法官在纠纷案件，往往能够发挥缓和双方当事人的对立情绪的作用。

不过，具有讽刺意味的是，到了现代社会，西方资本主义国家大部分废除了陪审制。除了美国还在极力推行陪审制度外，英国尽管保留有该制度，却基本上没有使用，而其他国家基本上采用了参审制度。最积极运用参审制度的是德国，德国的参审制度与我国的陪审制度相似，而与美国的陪审制呈鲜明的对比。所谓参审，就是法官与参审员以同样的资格共同组成合议庭进行审判的活动，因此，参审员与法官同样，既可以就事实问题，也可以就法律问题进行审理。而美国的陪审则是在法官外另组成一个非法律专业的团体－陪审团，专门就事实问题进行调查，而法律的适用完全由法官进行。 可见，德国的参审制度其实与我国的陪审制度在实质上并无差异。

近年来，世界各国在对司法制度进行重新审视的时候，又将陪审作为司法制度的一个重要的课题来对待了。其理由是，任由职业法官在封闭隔绝的法庭空间中进行僵硬的审判存在着危险，这种危险就是法官只知到法律条文而脱离了生活现实。这样会造成审判脱离社会，民众远离法院的现象出现。因此，通过活用陪审制度，将社会各个阶层的正义观念注入审判这一躯体中，有助于缩短审判与社会的距离、与民众的距离，可以提高民众对审判的信赖。

我国的陪审制度在1983年的法院组织法第10条中得到规定。在是否规定陪审员参与审判问题上，曾经存在对立的观点。一种观点认为陪审员不懂法律，难以在审判中发挥作用；另一种观点（立法机关的观点）认为，陪审制度是社会主义国家的人民行使国家权力，参与审判的重要形式，陪审员从群众中来，从实践中来，一般都熟悉情况，对认定案件事实起到十分重要的作用。 由于立法者持肯定观点，最终法律规定了我国司法审判中的陪审制度。

笔者以为，作为公开审判的一种方式，设置陪审制度，有助于增加审判程序的透明度；作为人民行使国家权力的一种方式，陪审制度可以增强民众的主人感；作为保障司法公正的重要手段，陪审制度可以起到程序内社会监督的作用。无论从何种角度看，我国设置的类似于德国参审制的陪审制度，都是利大于弊。当然，具体应该如何与司法公正、与社会正义感的融合等问题，还有待深入探讨。

三、民事裁判与宪法要求

（一）审判的法律控制

在七十年代末，中国开始了朝着现代化法制建设路程的迈步，经历了近二十年的努力，终于构建了比较完备的社会主义法律体系，为民主与法制的进一步发展、即社会的法治化准备了重要的前提基础。在中国共产党第十五次全国代表大会上，共产党中央明确提出要将我国建设成为现代化的法治国家的战略方针。

就宪法与法治的关系看，宪法无疑是实现社会法治化的重要保证规范。宪法关于法律面前人人平等、法院审判的独立、关于公开审判等原则规定无疑都是法治社会所必须具备的。 同样，法治对民事审判的要求，首先是阻止肆意的司法，强调在事实基础上正确适用法律。因此，通过法律控制司法、控制审判过程，无疑是宪法及其他法律对司法过程法治化的保障性规定。那么，法律对审判的控制主要有哪些呢？笔者以为，下述各点是法律对审判控制的几个重要方面。

1、制定法对审判的控制

我国宪法第126条关于法院独立行使审判权的规定，同时也是关于法院依照法律进行司法的规定。法院独立进行司法的首要前提是立法机关已经为法院进行司法提供了一套判断规范。法院就具体诉讼案件作出法律判断时，必须依照该规范进行，不能任意偏离，或者不依法司法。从法律控制的种类看，首先有实体法对审判结果的控制，即法院就案件事实作出法律判断时，受实体法的控制，换言之必须以实体法的规定作为准绳，我们可以称之为对法律价值判断的法律控制。其次有程序法对审判的控制，这种控制直接表现为对事实认定的程序上的严格要求。以法律控制审判的目的在于确保审判的客观性，因为：第一，法律的制定主要是社会需求的结果，同时也是社会运动的结果，在这一意义上说，法律规定与所要解决的问题已经具有一定的对应性。这是客观的社会运动之必然；第二，法律一旦制定，便成为客观的存在为社会所知悉，不仅为社会成员和组织提供行动的准则，也成为审判活动的准则。而且，社会可以依据客观存在的法律对法官作出的判断进行评价，更直接地说，社会对法律价值进行评价的机制中，法律自身的准则是重要的、客观的评价标准之一。

2、法律价值判断的法律控制

在当今社会，几乎所有的文明、法治国家都不允许法官在审判程序中完全根据个人的社会感觉就案件作出判断。而是基本上将审判时可以适用的具体判断标准以法律条文的方式交由法官作为判断的依据。在现代法理论上，关于法律价值判断的规范又被称为“法源”，因此，宪法、法律、习惯都可以称为法源。另外，在许多国家，判例和法理也作为法源看待。我国法律制度中没有判例拘束制度，但是，最高人民法院就一些具体案件所作的批复、解答以及在具体案件中形成的规则，实际上都起着判例的作用。至于法理，又可称为条理、自然的法原理、法的一般原则等，我国虽然没有对法理的效力作规定，但是在司法实践中，对一些基本原则的适用（如公平原则、诚实信用原则的适用），其实是以此弥补法律具体规定的欠缺。

3、事实认定的法律控制

法官对案件事实的认定，其实是对过去已经发生事实的认定。在以往的诉讼法学中，将法院要认定的事实理解为是客观事实。然而，对事实的认定由于要依照法定程序进行，而且是以证据对过去发生的事实的确认，因而被确认的事实与原来发生的事实很难一致。如果非要固执地强调客观事实，并以此为由拒绝认定事实和适用法律作出判断，则纠纷将难以迅速解决。因此，为了保障审判的进行，法律规定的对事实确认的方式和程序，在当事人和法官满足法律要求的前提下，法官可以根据在法定程序上认定的事实作出判断。这是程序法对审判进行控制的主要方式。那么，这种控制的法律因素又有哪些呢？根据诉讼法的规定，主要有证明责任、质证、认证、法庭调查等。法官就是在这些规则的约束下在审判程序中认定事实的。如果离开法律的要求，法官即使确认了某种事实并作出判断，当事人可以据此提出不服。

4、判例对审判的拘束

法院的判例是否具有拘束力，在各国的规定是不一样的。英美法系国家法院的传统是依赖判法进行审判，这已为众所周知。很多国家虽然没有规定判例的拘束力，然而通过由上诉法院审理上诉案件的方式，以此来统一法律的解释和适用，同时以此拘束下级法院对相同案件的判断。

奥地利和德国则在上级法院设置强化审判庭，该审判庭的判决对其他法庭具有拘束力。奥地利最高法院设置的强化审判庭（Verstarkter Senat）不仅对下级法院，即使对最高法院的其他审判庭都具有约束力，其他审判庭的判例对下级法院也不具有约束力，即最高法院全体法庭的判例并不一定产生判例拘束性，只有强化审判庭的判决才具有此种地位。德国法院组织法第136、137条规定，联邦通常法院民事审判庭不能违背联合审判庭的判断。如果通常法院民事审判庭的认为其他审判庭的判决不当时，也必须向联合审判庭提出请求。此外，德国还设置有联邦宪法法院，并赋予该法院的判例以特别的拘束力。联邦宪法法院法第31条第1款规定，联邦宪法法院的判断，拘束所有法院。

我国的高级法院和最高法院虽然属于上诉法院，但是由于施行二审终审制度，且现实中一审案件多由基层法院进行审理，能够上诉到高级法院和最高法院的案件非常有限。特别是最高法院的主要任务并非进行审判，而是对全国法院进行业务指导，其结果，最高法院作为上诉法院，却没有充分发挥依据当事人的上诉统一法律实施中的解释等机能，而是依靠下级法院的请示、汇报以及在调查研究中发现的问题作出司法解释。所以，从根本上说，我国法院体系的行政机关色彩，以最高法院作为上诉法院基本上没有发挥应有的机能，而偏向于行政、业务方面的管理和指导为行政性法院的典型。

然而，最高法院的司法解释、对个案请示的解答、指示中常常确立一般性的、对全国法院具有约束力的指导原则，因此，可以说，不管我国法律关于判例效力的规定是否存在，最高法院的判例性解释具有很强的约束力。

在德国，有学者担心地指出，规定联邦法院联合审判庭和联邦宪法法院的判例具有约束力，大有违反司法独立原则之嫌。因为，司法独立不仅是法院审判权的独立，还是法官个人对案件进行法律判断的独立。赋予上级法院判决的判例性拘束力，下级法院法官在判案时不得不考虑上级法院存在这一因素，当然会影响法官独立进行判断。对此，德国联邦宪法法院反驳道，法官的独立，不过指的是法官与非行使司法权的人之间的关系而言，并不因为法官受法院裁判的拘束而使其独立性受到损害。

笔者以为，判例一旦具有法律渊源的性质，自然可以具有对一般法官审理案件时必须作为准绳加以适用的地位。而判例的法源性质，不仅在国外，即使在我国司法实践中的地位都是无可否定的。

5、法律解释的法律控制

近代、现代法治国家的司法，实际上是对法律的适用。这已经在上面关于司法机关的定义中阐明。裁判过程也可以称为适用法律过程。该过程是以获得特定结论的一种逻辑思维过程。其表征是，一般抽象的法律规范为大前提，法官认定的各种具体事实是小前提，以前者的构成要件来归摄或涵摄后者可以导出结论。审判的法律适用，就是将法律规范适用于具体案件以获得判决的过程。

法律条文能否不经解释地、直接地适用于案件的处理，取决于法律条文是否对具体案件具有直接适用的条件。就一般法律条文分析，法律规范由制定法作一般性的规定，这种一般性的实质是赋予法律规范以涵摄和归摄能力，可以将不同的法律现象作统一概括，避免一案一法律条文的不必要的法律条文量产。因而，将一般性的法律规范适用于具体的案件时，必须依靠法官进行将一般条文具体化的工作。就审判实践看，法官要以法律规定的某种行为构成要件与案件事实关系进行对照、分析，以求得法律规范规定的构成要件与案件事实的一致性，即以构成要件作前提，去认定案件事实是否符合构成要件。这种将一般的法律规范加以具体化的工作，就是法律解释。法律解释之必要，可以列