论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属

[摘 要]无形财产权制度的产生远远落后于有形财产权，但其发展十分迅猛，内容常常更迭，各国立法者一直为构筑完善的立法体系而不懈地努力。我国无形财产权制度的发展亦与他国类似。目前我国正积极制定民法典，鉴于无形财产权的性质及其特点，我国在维持现有民法典体系不变的情况下，建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系十分必要，具体包括创造性成果权法律体系、识别性标记权法律体系和经营性资信权法律体系。

[关键词]无形财产权 民法典 地位 归属 设想

无形财产权的法律制度，发韧于封建社会后期，形成于资本主义初期，成熟于资本主义后期。在漫长的历史演进中，新的权利客体不断涌现，新的权项次第产生，无形财产权的体系日益完善。如何从立法上、学理上对各类无形财产权予以梳理整合，确立其在民法典中的地位，一直是学者们孜孜以求的目标。本文将以无形财产权的形成和发展为线索，结合有关学者的学说对此予以探索。

一、两大法系国家有关无形财产权立法体系的建构

（一）大陆法系无形财产权制度的产生及体系的整合

大陆法系国家的财产权制度多继承于古罗马法。古罗马的先哲创造性地将物分为有体物和无体物，并提出了无体物的概念：“不能被触觉到的东西是无形体物，这些物是由权利组成的，例如遗产继承权、用益权、使用权、用不论何种方式缔结的债权等。”①笔者认为，罗马法所界定的无体物系一种抽象的可用金钱价值衡量的权利，该权利是基于有形物而设定的，并不等同于我们所称的以知识产品为客体设定的无形财产权，我们尚不能从中觅见以知识产品为保护对象的无形财产权法律制度的痕迹。

与《法国民法典》明显不同的是，1896年公布的《德国民法典》第90条明确规定：“法律上所称之物，仅指有体物而言”，即“物必有体”。因此，《德国民法典》所确定的物的范围十分狭窄，日本、瑞士等国的民法典也有类似的规定。

通过以上比较我们可以发现，传统民法所设定的财产权利制度以有形物为核心展开，即使是《法国民法典》采纳的无体权利概念，也不过是缘自有形物而已。以知识产品为对象的无形财产权制度尚未进入民法典的调整范围。

在有形财产法律制度逐步发展完善的同时，渐渐诞生了无形财产权法律制度。尽管其成长缓慢而零散，但却生机勃勃，充满活力。各国立法者一般以单行法的形式来规范无形财产权的保护，如1474年威尼斯颁布的世界上第一部专利法《垄断法规》、1709年英国颁布的《安娜女王法令》及1793年法国颁布的《作者权法》、1803年法国率先制定的《关于工厂、制造场和作坊的法律》等等。自此，以著作权、专利权和商标权为核心的无形财产权法律体系初见端倪。随着社会的发展，各国又先后制定了保护企业名称、商业秘密、集成电路布图设计、商誉、植物新品种的法律，无形财产权的法律保护范围日趋广泛。

鉴于无形财产权法律制度的零散性问题，学者们为了使之系统化曾进行过不懈的努力。17世纪中叶，法国学者卡普佐夫及随后的比利时法学家皮卡第将一切来自知识活动领域的权利概称为“知识产权”，该学说在国际上广泛传播并为众多的国家和国际组织所承认。1791年，法国专利法的起草人德布孚拉提出了“工业产权”的概念以取代专利权，不久，“工业产权”一词逐步为世界各国所接受并成为专利权、商标权、原产地标志权等各类工商业活动领域中的专有权利的统称。由于无形财产权的对象多为无形的知识产品，为此，德国学者科拉于1875年率先提出了“无形财产权”的观点，认为以往的学说将无形物品的权利说成是所有权之一的观点是错误的，应把它看作是另外一种权利，即“无形财产权”。此学说发表后即风靡欧洲大陆，成为权威学说。③受此影响，国外一些学者已采用“无形财产权”这一术语，并从理论上对其范围予以概括。例如，法国学者马洛里等人依标的之不同，将无形财产权从总体上分为两类：其中一类是以区分标记和智力成果作为标的，主要表现为经营垄断权；另一类是以顾客为标的，表现为一种顾客权利。经营垄断权通常包括针对发明创造等智力创造成果的权利和针对区别标记的权利。其中，前者包括文学艺术产权（即著作权和邻接权）、发明专利权和工业外观设计权，后者包括商标权、商业广告权、商业名称权和招牌权。所谓顾客权利，是以顾客为营业资产的标的的权利，营业资产的价值取决于顾客的“忠诚”，而顾客的忠诚常常发生变化，从而影响到营业资产价值的大小。④笔者以为，上述分类能够针对权利客体的特征，具有一定的系统性。但是，这种分类存在的问题也很明显：一是未穷尽各类中的权利，如植物新品种权、集成电路布图设计权等权利未囊括在智力创造成果权中，原产地标志权、特殊标志权等权利未包含于识别性标记权中；二是某些权利分类不明，如商业广告权既然采用著作权法保护理应纳入智力创造成果权之中；三是“顾客权利”定性不明。“顾客权利”实质是顾客对企业的“忠诚”，也即企业对顾客的吸引力，换言之，“顾客权利”即是企业的商誉权，它同样只能为特定的企业所拥有，故有专有性的特点。从类别上讲，商誉权应与特许经营权、特许交易资格一并作为资信权而受到法律的保护。

（二）英美法系无形财产权体系的整合

二、国际组织拟定的无形财产权立法体系

建立规范化、系统化的无形财产权立法体系，既是促进无形财产权制度自身完善的需要，也是协调无形财产权制度与其他法律制度的需要，更是适应国内外利用无形财产权的需要。为此，国际组织为了整合无形财产权制度一直进行着不懈的努力。

1994年缔结的《知识产权协议》第1条列举了它所调整的知识产权范围：版权与邻接权，商标权，地理标志权，工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权，未披露过的信息专有权。显然，该协议所列举的无形财产权范围比较有限。

三、创建我国无形财产权立法体系的设想

从两大法系及国际组织整合无形财产权制度的实践来看，无形财产权的体系和范围十分复杂、易变，构建一个合理的体系相当困难。笔者认为，在构建这一体系时首先应了解我国目前无形财产权立法的现状及存在的问题，然后应参考国内外经验从理论上划定无形财产权的体系范围，再次应协调好无形财产权法律制度在民法典中的地位问题。

（一）我国无形财产权立法的现状分析

我国无形财产权方面的立法始于清朝末年，清政府和国民党政府虽然颁布了一些保护著作权、商标权和专利权方面的法律，但在当时内忧外患的情况下无法得到充分的实施。新中国成立以后，百废待兴，为了促进经济的发展，中央人民政府积极开展立法工作，先后颁布了《保障发明权和专利权暂行规定》、《商标注册暂行条例》等保护无形财产权方面的法律，可惜不久就在十年动乱中搁浅了。

（二）拟建中的无形财产权立法体系

笔者认为，在创立无形财产权立法体系时，既应吸收知识产权学界对知识产权体系研究的最新成果，也应参考经济学界对无形资产的研究，同时对其进行适当的扬弃。对于“知识产权”一词，由于其偏重于“知识”类的智力成果，在诸多无形财产面前已显得力不从心，所以笔者建议从保护客体的无形性入手，采用“无形财产权”这一术语，并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下：

1、创造性成果权。包括著作权（含著作邻接权、计算机软件权）、专利权（含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权）、集成电路布图设计权、商业秘密权（含技术秘密权、经营秘密权）、植物新品种权等。

2、经营性标记权。包括商标权（含服务商标权）、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。

3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[12]

（三）无形财产权法律制度与未来民法典之关系

我国目前正在抓紧制订民法典，对于是否在民法典中设立知识产权编的问题，学者们素有争议。梁慧星先生认为我国已有专利法、商标法和著作权法，知识产权法无规定在民法典中的必要，[13]并在其主持起草的民法典草案中未列知识产权一编。[14]另一部分学者则认为：“知识产权仍然是一种民事权利，其本质属性是财产权利和人身权利的结合，而且我国民法通则已在民事权利一章中专设知识产权一节。……因而，我国未来的民法典中，应包含知识产权法的内容。”[15]还有的学者在对多数国家的民法典进行比较研究后认为：“在知识产权日益重要的当代，再让它游离于民法典之外，已经不合时宜。……从理论上看，知识产权作为无体物，应该被纳入了物权编作为无体物规定。……因此，我们的民法典草案把知识产权放在紧接着物权编的一编加以规定，把它理解为一种特殊的所有权。这样，既可以昭示知识产权与普通物权的联系，也可揭示两者的不同。”[16]笔者认为，知识产权法的调整对象是因创造或使用智力成果而产生的财产关系和人身关系，其调整手段和适用原则主要是民法的手段和原则，因而从性质上讲，知识产权仍属民事权利，在民法典中设知识产权编有一定的道理。不过，我们应注意到知识产权法的调整规范，还包括为数众多的行政法规范和刑事法规范，这反映了知识产权的特殊性。而且，知识产权的客体