也论物权法定主义

[摘 要]本文拟从物权法定主义的历史发展和含义出发，剖析其制度安排的合理性与局限性，并提出一些改进的意见，以期为目前的中国立法提供一个背景性的观照。

[关键词]物权法定 物权法草案 弱化

一、物权法定原则的历史发展及其含义

关于物权的创设，法制史上曾有放任主义和法定主义两种主张。一是放任主义，指物权的创设依当事人意思，法律上不予限制；1794年《普鲁士普通法》规定当事人通过债的关系取得对物的使用收益权，因占有其物或登记其权利而成为物权。二是法定主义，指法律规定物权种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。现代各国民法，大多采法定主义。

（一） 罗马法上的物权法定主义（二）

近代大陆法系各国物权立法莫不采用这一原则。

（二） 大陆法系主要国家和地区概况1804年《法国民法典》是近代大陆法系民法之先河。民法典未明确划分物权与债权，甚至未出现物权的概念， 但物权法定主义在民法上存在应当是可以确定的。因为从《法国民法典》立法背景看，财产立法变革主要针对不动产，物权种类的限制也针对不动产。[6] 1900年《德国民法典》明确区分了物权和债权，但并未明文规定物权法定原则，德国学术界认为物权法采用了这一原则。Heck指出，《德国民法典》采用物权法定主义的立法依据是以“非常形而上学的、教条的演绎”为基础，即通过对物权与债权区分“演绎而成”。[7]

在立法上对该原则明确加以规定的是日本、奥地利、韩国等国家以及我国台湾地区的民法。如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设”；我国台湾地区民法第757条规定：“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设”；还有《奥地利民法典》第308条、《韩国民法典》第185条。[8]

所谓“物权法定”是指物权的类型以及各类型的内容由法律规定，而不许当事人自行创设。[10]关于该原则的内涵，历来有两种观点。狭义说认为仅指物权种类法定、内容法定，即法有明文规定的物权外，当事人不得任意创设物权形态和内容。广义说认为包括物权种类、内容、效力、变动要件、保护方式等只能法定，不容自由创设。物权法定主义体现于物权关系的创设上，无论狭义说亦或广义说均表赞同，这表明立法者意志对当事人意志在物权种类和内容上发挥创造进行的排斥，否定当事人自由创设。但法律对物权设立、变动、行使方式、效力及公示方式上的限制是否是物权法定主义原则涵义是值得探讨的。任何权利的设立方式均有法律明文规定，而不单就物权；例如不当得利须因损人利己的事实发生才成立债的关系。对于权利的变动；例如债权让与，也有法定的“形式”—通知。权利行使不得违背公序良俗，债权物权概莫能外。至于权利的效力可归结为强制力、约束力，无论物权债权均来源于法律规定。公示方式是由物权绝对性决定的，物权公示确实是法定的区别于债权相对性的重要方面，但将公示方式的法定性作为物权法定的内容却欠缺意义。 因而，物权法定主义仅指物权种类与内容，即创设上的法定，狭义说较为可取。创设上的法定包括不得创设法律所不认可的新的物权种类，如不动产质权；也指不得创设与物权法定内容相异的物权，如不转移占有的动产质权。

二、物权法定原则的合理性及不足

物权法定原则之所以能被大多数大陆法系国家的物权法所采纳为一项基本原则，是有其合理性及生命力的。各国立法例在采用物权法定主义原则上，依据侧重点是不同的。如在立法理由上，法国倾向于不得违背公序，着重保护近代物权不受侵害；而德国注重保护交易安全。[11] 具体析之，其合理性可以表述为：

3、 维护交易安全、减少交易费用在市场交易的谈判中，谈判者的权力明确程度与他们合作的可能性成正比。各方权力的明确界定，可以使谈判者了解自己在法律中的地位和风险点。因而确定一个明确而由简单的所有权的规则，成为财产法的中心目标。物权法定制度通过限定物权的种类和内容，使财产的归属关系及具体的权力内容明确化，大大降低了交易费用。物权法定限制了他物权的产生，确立了一个简单而有明确的所有权的规则，这一切都促进了交易的达成。交易费用的降低，也有助于保障交易的安全，物权法定与公示制度相结合，使交易者免去对交易后果的担忧：只要交易合乎法律规则，交易者就可得到无瑕疵的权利。[12] 4、5、 体系化中的合理性6、就物权法定主义的理论基础而言，严格区分物权与债权的民法学说是物权法定主义的理论前提。物权法定主义的合理性是透过整个法律制度的安排来完成的。物权与债权相互区分与独立的民法典立法体例是物权法定主义合理性的依存之所。物权法定主义的这种合理性，主要体现在理论层面上，它使德意志普通法学关于民法体系的学说更加完整。物权法定作为与契约自由相对立的一项原则，支持了物权与债权严格区分的理论，是物权与债权成为对财产权的一种基本划分方法，并奠定了五编制的民法立法体系的基础[13].物权法定主义的合理性是一种体系化的合理性，在立法体例上则追求法典化的立法模式。

物权法定原则为物权法的确立有着不可磨灭的功劳，但任何一种制度或原则都不是一成不变的，随着社会的不断前进，原来的东西会逐渐出现不适应，这时，就必须进行调整或更替，以便适应并促进社会现状、经济形势，这是事物发展的普遍规律。物权法定原则当然也不例外。在此原则出现之前，社会需要一种立法，把物之交易固定化、类型化，以适应当时的社会需要。确立了此原则之后，极大地保护了物权人及其他人的权益，有利于市场交易的进行。由于当时市场交易不发达，经济相对落后，社会现象简单，传统的物权法定可以适应情势，但随着社会的进步，经济的发展，交易越来越频繁，社会现象也复杂化、多元化，新鲜事物层出不穷，传统的物权法定已经出现了诸多不适应之症状，需要进行相应的改良。

物权法定原则不足之处主要有：种类和内容的限制和固定已经使物权法失去了本身所具有的灵活性，抑制了新类型物权的出现，从而压抑了广大人民群众的创造力，使他们不敢也不愿去创造新的东西，因为这是法律所严格不允许的。这就将权利源泉更多地视为来源于国家权力，而不是来自市民社会的自发运动，很容易使物权僵化。[14]长此以往，使现行物权法出现了几种不利情况：

1、 由于不能对新型物权的及时承认，导致了物权法一定程度上与社会实际的脱节，物权法体系陷于一种有缺陷、不完全的状态。

2、3、 由于体系上的缺陷，使现行法应有的功能——规范、调整、保护、处理不能很好地发挥作用，使得物权法的实际作用大打了折扣。

4、5、 使现行物权法的运行违背立法意图，违反了立法者希望通过制定法来调整社会的目的，即现行法欠缺了当前事态所必须的规范或规范不完全，这就需要进行必要的补充。

6、三、我国物权法草案中关于物权法定主义的规定

我国的物权法正在制定过程中，物权法定是我国物权法体系建立中不容回避和必须解决的一个问题。物权法定原则也在各个物权法草案中无一例外地予以涉及。到目前为止，我国一共有三个物权法草案，即梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》、王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》以及全国人大法制工作委员会的《中华人民共和国物权法（征求意见稿）》。那么，分别是如何规定的呢？又分别存在一些什么问题和可取之处呢？毫无疑问，这三个草案必将会对最后出台的物权法产生直接的影响。所以，对此进行相应的分析有着十分重要的意义。

1、梁慧星教授主持的物权法草案关于“物权法定主义”的具体条款有：第3条[物权法定主义]除本法和其它法律有明确规定者外，不得创设物权。第4条[违反物权法定主义的后果]非依本法或者其它法律规定的物权种类而设定的物权，不得认可其为物权。非依本法规定的物权内容而设定的物权，无物权的效力。物权的设定虽然无效，但该行为符合其它法律行为的生效条件的，许可其产生相应的法律后果。本法施行前依原来的物权法规设定的物权，到原设定期限届满之前有效。这两个条文非常精确地表达了传统物权法定主义的内容及其违反该原则的法律后果。但是，仍然固守传统的物权法定主义，这样会使一些新的物的交易与利用方式会不能及时得到立法的吸纳，而被排除在物权制度之外，必然会发生法律严重滞后于经济发展的现象。

2、王利明教授主持的物权法草案关于“物权法定主义”的具体条款有：第3条[物权法定原则]当事人非依本法和其它法律的规定，不得创设物权。非依本法或者其它法律规定的物权种类、内容而设定的权利，不具有物权的效力。依法规、司法解释而形成的物权，如具有相应的公示方法可以认定其效力。该草案看到了传统物权法定主义存在的僵硬性，认为仅仅通过法律确认物权是不够的。这一点是值得肯定的。但是，该草案规定，“依法规、司法解释而形成的物权，如具有相应的公示方法可以认定其效力。”这一规定则过于扩大了“法律”的范围。法规包括国务院制定的行政法规和地方性法规。就行政法规而言，没有问题。但是地方性法规，则存在问题。因为我国地域广大，民族众多，各地习惯各不相同，如果不分物权的具体性质，认可地方性法规具有认可物权的效力，必将造成物权制度的混乱。而且，这也违背了立法法的规定。该法第8条第7项规定，民事基本制度只能制定法律。物权制度属于国家专属立法权，不能采取地方性立法的方式。当然，这也不属于地方性法规的范围。同样，司法解释也不能从立法法中找到法律依据，其效力层次更低。所以，这一条款值得商榷。

3、全国人大法工委的物权法征求意见稿关于“物权法定主义”的规定是：第4条：物权的种类及其内容，由本法或者其它有关物权的法律规定。这一规定过于简单，而且不能传神地表达出物权法定的思想。对一些问题采取了回避的态度，很不明确。

四、物权法定原则的完善

现在，学者们已经普遍认识到，物权法定原则在整个物权法体系中是十分重要的，但是也不能因为过分强调此原则，而使物权法成为封闭的立法，不能使之与社会的发展脱节，变成僵化的没有生命力的禁锢物权法发展的原则。因此，随着经济的发展，该原则必须做出相应的调整，以更好地发挥其作用。随着社会的不断进步，维护物权法定原则的领导地位应毫无疑问，但可允许其在基本的理论框架之内有一定程度的松动空间，即承认物权法定的弱化。用弱化的物权法定来弥补传统物权法定所带来的种种缺陷与不足，以期达到完善物权立法的目的。如何克服物权法定主义的局限性，如何协调“于社会生活之长久酝酿，习惯之反复践行所生的新物权与物权法定主义之冲突”，成为一个重要的课题。

基于人类认识能力的有限和经济发展的迅速，立法总是呈现滞后的特点，表现在物权法上则是物权种类的、效力的残缺遗漏。如何解决这个问题呢？可以把行政法规纳入“法律”的范畴。立法本身总是滞后于社会生活，特别是由于我国目前仍然处于社会转型时期，经济生活变动不居，法律体系还不完善，严守“法律”的概念会导致现实生活中一些新出现的权利得不到物权法的保护。为缓和物权法定的僵硬性，应当把行政法规纳入“法律”的范畴，使行政法规也可以创设物权，待物权法修改时再将其提升到物权法中。因为这有利于保护当事人的利益，也不违反立法法。该法第9条规定，“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规……。”而且，由国务院制定的行政法规有利于在全国范围内统一实施。

其实这就是一个物权法定弱化的问题。物权法定的弱化是物权法发展的趋向。物权法定作为物权法的指导原则，具有不可取代的不可抛弃的地位，它对整个物权法都是一个基础，所以物权法定作为基本原则应该遵守。但是物权法定的弱化确实是一个不争的事实，根据大陆法系及我国的物权法的发展走向与理论体系，我国也应该承认物权法定的弱化，以期能适应社会的发展。随着社会的跨步前进，经济现象日新月异，如果还顽固地坚守传统的物权法定，肯定会无限制地加大法律与社会之间的缺口，影响到整个社会的稳定与正常运转。

总之，我国应承认物权法定的弱化现象，根据我国的法律发展方向，国家的经济发展水平，以及立法技术等多种因素的考虑，采取柔性的物权法定原则，给私法自治留有一定的空间，使物权法朝着有利于自身完善，有利于经济发展的方向发展。

注释

[1].谢在全：《民法物权论》[M]（上册），中国政法大学出版社，1999年版，第40页。

[2].课题组：“制定中国物权法的基本思路”，[J]《法学研究》，1995（3）。

[3] 张俊浩：《民法学原理》（上册） 中国政法大学出版社 第388页

[11段匡：《德国、法国以及日本法中的物权法定主义》载于《民法精要》中国政法大学教务处第586页

[12] 梁慧星主编：《中国物权法研究》下册，法律出版社1998年版 第56页

[14] 梁上上：“物权法定主义：在自由与强制之间” http:// www.chinalawedu.com

「主要参考资料」

[7]（英）拉登：《财产法》中译本 中国大百科全书出版社