中国的民事立法与民法法典化

〔编者按〕 我国是否应实行民法法典化，制定民法典？如需要制定民法典，其调整对象是什么，与相关的法律部门如何划分？这个问题不无分歧。正确处理这个问题，关系到如何建立适应我国现实和今后发展需要的科学的法律体系，也关系到民事立法的效力。本文作者集中论述了我国民法法典化的问题。现全文发表，供立法界和学术界参考。

中华人民共和国成立后，废除了旧中国的一切法律、法令，旧中国民法典成为被批判的旧法之一，新中国的民事立法另谱篇章。40多年来，我国的民事立法随着社会制度的变动与经济体制的改革，走过了曲折的道路。现在探讨民法法典化问题，其理论与现实意义是以往任何时期都不可比拟的。本文从我国民事立法的现实出发，结合有关学理争论，谈谈实行民法法典化的问题，以此献给1994年10月在北京召开的罗马法、中国法与中国民法法典化国际研讨会。

一、民事立法的成就、特点与缺陷

（一）民事立法的成就

十几年来民事立法成就的一个突出体现，是突破了计划经济体制的束缚，反映了社会主义市场经济客观规律的要求。其中重要的是改变了否认国营企业民事主体地位的观点，确立了国有企业的法人地位，确立了民事主体地位平等、自愿、等价有偿原则。民事立法成就的另一突出体现，是加强了对民事权利的保护。针对过去国有企业缺乏自主权，平调公民或集体财产，对民事权利保护不够的情况，民法通则在基本原则一章规定：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。据此作了一系列较为具体的规定。

（二）民事立法的特点

改革开放以来的民事立法，注意吸收外国立法的进步因素，结合我国国情，进行了有益的探索，形成了独特的民事立法体系。以民法通则为基础是我国民法体系的特点之一。1984年中共中央十二届三中全会通过了《关于经济体制改革的决定》。《决定》指出，我国经济是公有制基础上有计划的商品经济，要突破把计划经济同商品经济对立起来的传统观念。民法通则就是在这一新的理论基础上制定的。立法机关原拟起草民法总则，时机成熟时再制定分则。起草过程中感到现实社会生活中有不少民法分则方面的问题尚无法律，但短期内又难以制定出民法典，于是将原计划制定民法总则改为制定民法通则。民法通则对传统民法典的总则部分作较为具体的规定，将急需的分则的一些问题作原则性规定，具体问题以后用单行法规或司法解释解决。编纂的结果形成9章、共156条。其中有6章（第1—4章，第7章与第9章）大体上相当于传统民法典的总则部分。第5章民事权利，包含有传统民法典中物权与债权部分的一般性规定。同时还对知识产权与人身权作了简要的规定。第6章规定民事责任。民法通则既有传统民法典的总则性质，又有民法纲要性质。实际上起着民事基本法的作用。

民法通则与其他三项民事法律构成民法的基本内容，是我国民法体系的特点之二。近现代民法典体系结构以1896年颁布的德国民法典为最佳。德国民法典分总则、债务关系、物权、亲属、继承五编。其他国家的民法典体例有所不同，但大都包括上述五个方面的内容。我国现有主要的民事立法除民法通则外，还有经济合同法、继承法和婚姻法。这三项法律已具有了债、亲属、继承的基本内容。如果说我国民事立法已初具规模，主要体现于此。

简略的民事法律与具体的民事法规及司法解释相结合，是我国民法体系的特点之三。民法通则和经济合同法条文简略，为解决实际问题，又制定了较具体的民事法规。前述经济合同条例和细则，主要部分接近外国民法典中各种合同之债，最高人民法院公布的《关于贯彻＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》，实际上使民法通则具体化了。

十几年来的民事立法，取得了新经验，体现了民法理论研究的新成果，是值得肯定和发扬的。其中特别是民法通则反映了我国民事立法的新进展。民法通则的规定有以下四个特点：

（三）民事立法的缺陷

我国民事立法主要是近十几年发展起来的，由于经验不足等多方面原因，还存在着不少缺陷，主要的缺陷是法律条文简略，内容不健全。作为民事基本法的民法通则仅156条。没有使用物权概念，缺少物权通则和取得时效，用益物权与担保物权条文很少。债权部分缺少通则，合同法缺少合同成立的具体规定。由于法律条文简略，不能适应实际需要，不得不用行政法规及部门规章作出本应由基本法作出的规定，司法解释性文件不得作出某些立法性的规定。这种规定在法律不健全的情况下起了积极作用，但立法体系上有本末倒置之嫌，部分规章难免产生倾向部门利益之弊。缺陷之二是法律结构不严谨，单行法与基本法的界限不清。突出的例子是三个合同法并存。三个合同法本来都属于民法规范，其总则部分与民法通则总则部分的规定有重复，并且规定各不相同，适用法律就会有困难。缺陷之三是民法规范中有较多的行政规范因素。例如，民法通则中有关于企业法人代表人对企业从事非法经营的责任的行政性规定，民事责任中有关于罚款、拘留的规定，经济合同法中专章规定经济合同的管理。再如，房地产管理法中的规定对土地使用权出让、房地产转让、房地产抵押、房屋租赁等规定，均为民法规范性质，又有不少行政法规内容，但法律名称用“管理法”，法律责任仅规定行政责任。上述行政性规定在不同程度上冲淡了民法规范的特点，对正确适用民法规范产生不利影响。

产生上述缺陷的原因是多方面的。有的是因为经济体制尚未定型，法律上尚难作出具体规定，如物权方面的他物权等；有的是因为健全法律规范需要一个过程，为解决现实问题，在一项法律中规定本应由其他法律规定的内容；有些是属于学理上认识上的问题，如对普通法与特别法关系的认识、对民法与经济法调整对象的认识不同等。

二、民法法典化的必要性

（一）民法法典化是发展社会主义市场经济的需要

发展市场经济是社会主义社会自身发展的需要。不同社会制度下的市场（商品）经济有其共同的规律性，也各有特殊性。调整市场经济的法律形式有其共同点，也有不同点。我国社会主义市场经济的法律调整应采取什么模式，是摆在我们面前的现实问题。根据我国现状和发展，我们既不应采取传统中华法系的老模式立法，也不能采取英美法系的模式。我国是社会主义国家，自应注意参考其他社会主义国家的立法。50年代至60年民事立法先是参考苏俄模式，后又完全否定苏俄模式，自搞一套，但未成功。70年代末80年代初，在改革开放的形势下，又注意参考苏联立法经验。这个时期在我国开展了民法学派与经济学派的争论。争论的焦点是社会经济组织间的经济关系由民法调整还是由经济法调整。我国民法学派主要是参考苏联民法学派的学说，经济法学派主要是参考苏联经济法学派的学说，并且各自都有发展。

在20年代末30年代初社会主义经济成分已经巩固，私有经济成分已接近完全消灭的时候，苏俄就开始出现了一种经济法理论。到50年代末出现了以B.B拉普捷夫为代表的新经济法理论。他认为经济法是调整国家的社会主义经济中形成的社会关系的独立的法律部门。他反对把经济法规范分割在民法和行政法中，认为经济法既应调整横的经济关系，又应调整纵的经济关系。[2]学者对此称为“纵横经济关系统一调整论”。苏联经济法学派的主要理论根据有两点：一是认为社会主义组织之间的各种经济关系是属于同一类的社会关系，苏联经济是包括社会生产，分配和交换各个环节的国民经济综合体。二是认为社会主义经济是计划经济。“社会主义经济关系的主要的和最典型的特征不是他们的商品性而是他们的计划性”。[3]由此得出结论，社会主义组织间的经济关系由经济法调整。苏联民法学派认为社会主义存在着商品生产和商品交换，这个事实要求财产关系的参加者在相互关系上都是独立的，而不是从属的。他们在法律上是享有按照自己的利益和意愿支配财产的自主权利，而民法正是一个集中了保障社会关系参加者拥有支配财产的独立性的各种法律手段的部门。[4]民法学派主张的主要理论根据是，在社会主义社会里，由于生产力和生产关系的发展水平，除国民经济有计划按比例发展的规律外，价值规律还在发生作用（尽管是在有限的范围内并被自觉地加以利用），所以，客观上还存在着商品货币性质的财产关系。这种关系，不管是发生在组织与组织之间、组织与公民之间，还是发生在公民相互之间，都属于同一类的社会关系，都应由民法统一调整。1961年颁布的苏联民事立法纲要和1964年颁布的苏俄民法典均规定：“苏维埃民法调整共产主义建设中因利用商品货币形式而产生的财产关系，以及与这些财产关系有关的人身非财产关系。”这一规定采纳了苏联民法学派的主张，其根本原因是前苏联立法机关承认社会主义条件下存在商品货币关系。

我国经济法学派是在1979年以后逐步形成的。经济法学派的理论渊于苏联的“纵横经济关系统一调整论”，但又有不同。其中占主导地位的观点认为，经济法调整经济管理关系和经济协作关系。所谓经济管理关系是在经济管理过程中发生的物质利益关系，经济协作关系是在经济协作过程中发生的物质利益关系。这两种关系由经济法统一调整的理论根据是：“它们都是社会生产总过程中形成的人与人之间的物质利益关系”，“同时，我国在社会主义公有制基础上实行的商品经济，是有计划的商品经济，不是无计划的商品经济，不是哪种完全由市场调节的市场经济。因此，在我国，经济管理关系和经济协作关系有着极为密切的联系。我国经济体制改革的实践证明，经济协作离不开经济管理，经济管理本身就包括对经济协作的管理。”[5]

民法学派认为：“民法所调整的社会关系的核心是一定社会的商品关系。”[6]其理论根据主要是商品经济关系与经济管理关系具有不同的性质。他们指出：“纵横统一”的实质意味着企业的一切经济活动都要受指令性计划管理“，”经济体制改革的实践已经承认企业是相对独立的商品生产者，承认生产资料是商品。……承认企业之间的联系就是平等、等价的商品关系。这样，横的平等和等价的关系怎样和纵向的行政隶属关系统一起来？“[7]民法通则第2条关于民法调整对象的规定，包括了”经济协作关系“。民法通则颁布后，经济法学派与民法学派的争论减弱了，但未停止。因此讨论民法法典化自然会涉及民法调整对象问题。我国经济体制改革的实践证明，商品经济关系主要应由民法调整。实现民法法典化，提高民法的地位，才能为发展社会主义市场经济提供有力的法律保障。

（二）民法法典化是完善社会主义民主，充分保护公民、法人民事权利的需要

我国是人民当家作主的社会主义国家，社会制度决定了人民享有广泛的民主权利，包括经济民主权利。实现民法法典化，直接关系着实现经济民主，充分保护公民和法人的民事权利。

根据传统民法和我国民法通则，民法调整的对象，包括财产关系和人身关系两个方面。传统民法典偏重于财产权，对人身权重视不够。民法通则专章规定民事权利，将人身权单列一节，明文规定公民享有生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权。法人、个体工商户享有名称权、名誉权和荣誉权。这一规定无疑具有进步性。但是这些仅在民法通则中规定，并且不够具体，难以显示其在法律体系中的重要地位。实现民法法典化，将公民与法人的财产权、人身权都在民法典中作具体规定，体现民事权利是公民和法人最基本的权利，从而充分保障其民事权利的实现。

（三）民法法典化是健全社会主义法制，实现法律科学化的需要

实现民法法典化，健全民事立法，是健全社会主义法制的重要内容。要实现以经济建设为中心的方针，建立社会主义市场经济法律体系，主要的是要健全直接调整经济关系的法律，其中民事立法占有重要地位。

根据法律规范在法律体系中地位与作用的不同，法律可分为普通法与特别法（或称基本法与特别法）。“凡全国一般人民及一般事项均可适用的法律为普通法……；若仅限于特定人，或特定事项或特定地域适用的法律为特别法。”[10]将法律区分为基本法与特别法，是立法科学化的总结。实行民法法典化就是要制定民法典，使其成为基本法。

我国民事立法，法律条文少，法规层次多，行政法规、部门规章的条文多，加上地方法规及各种法规的解释，难免发生适用上的不统一。在这种立法体系下，降低了法律的效力，为部门扩权和法官扩大解释权开了绿灯，因而不利于加强法制。民法法典化，是大陆法系国家的基本经验，我国民事立法出现的问题也说明法典化是民事立法的必由之路。

如果说在民商分立的情况下民法是商法的基本法，那么说“民法是市场经济的基本法”[15]，是合乎逻辑的结论。民法总则和调整财产关系的基本部分，是商品交换为中心的商品经济关系的一般规定。民法总则中的基本原则、民事法律行为、代理、期日与期间、诉讼对效，物权法与债法中的一般规定，对公司法、票据法、海商法、保险法等商事法均有一般的适用性。

三、制定民法典的思路

（一）关于制定民法典的速度的思考

综观各国民法法典化的历史