试论物权行为

[摘 要]根据物权法草案（二次审议稿）中的规定分析，我国将采取区分原则的物权变动立法模式。笔者认为，这种立法模式是对实践经验的总结，具有进步意义，值得肯定，但是这种立法模式仍然存在一定的缺陷，不能替代逻辑更为严密和科学的物权行为理论。本文通过对物权行为理论几个问题的分析，指出物权行为无因性并非是对出卖人不利，其价值在于对交易安全的更周密地保护。笔者认为，我国的物权法立法应当采用物权行为理论。

[关键词]物权行为 无因性 独立性 立法模式

在物权法的规范体系里，物权变动的规范，涉及民事法律行为、物权债权二分结构、善意取得、不当得利、无权处分等多项民法理论，因此占据极其重要的地位。从对当代主要国家和地区物权法的比较来看，能够科学地支持物权立法并完满地解决物权变动的这些问题的，只有物权行为理论。

一 物权行为理论的渊源

二 物权行为理论的内涵

以买卖合同为例，按照物权行为理论，买卖的过程应当被分割为两个阶段：第一个阶段是买卖契约的订立，其法律效果仅仅是双方之间债权关系的建立（即债权的设立），为债权行为；第二阶段是标的物所有权的实际转移（动产交付或者不动产物权变动登记），而为了变动物权，双方在此阶段又进行了一个关于转让所有权的一致的意思表示（合意），并在此基础上，实施交付或者登记行为，由此导致所有权的转移。双方关于物权变动的合意（或者这一合意再加上交付或登记），即构成“物权行为”。[7]

三 物权行为理论的价值：无因性与保护交易安全

对物权行为理论的争论可以分为两派：反对派和肯定派。反对派学者指出：无因性原则理论本身是有问题的。物权行为既为法律行为，应当符合一般法律行为的有效要件，而既然物权行为与债权行为的有效要件大体雷同，债权行为因为某要件的缺失而无效，物权行为也多将因为同样的原因而无效，不太可能出现物权行为“偏安一隅”的局面。［8］第二，无因性原则，将严重损害出卖人利益，违背交易活动的公平正义。肯定派学者提出了自己的观点：首先，原因包括表示当事人订立合同直接目的之近因和表示当事人希望通过合同所要达到的最终目的之远因。［9］由于几乎所有属于债法的法律行为都是要因的，所以买卖活动中的基础法律行为因属于债权行为而成为要因行为，但处分行为产生的结果（物权变动）并不是当事人当初订立买卖合同时的直接愿望（近因），而是其最终目的（远因）。因此它与承担债务的原因（法律上的原因）是相分离的，属于无因行为。［10］第二，债权行为不涉及第三人，而物权行为牵涉到对第三人的排斥。采用无因性理论，有利于维护交易秩序，充分保护第三人的利益。［11］应该说双方的争论各有道理，理论上论证逻辑不同，利益衡量上立足本位有别，但争论的核心在于物权行为的效力是否应该取决于债权行为。笔者将针对以下两点针对物权行为无因性的批评进行反驳，试图论证无因性能够更好的保护交易安全。

批评一：物权行为理论对出卖人不公平

梁慧星认为：物权行为无因性理论严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义。[12]德国学者Heek在《无因的物权行为》中指出，在无因性下，牺牲出卖人利益以保护买受人的债权人的结果是明显不当的；同时无因性保护第三人的功能，因公信制度的确立而被减杀。无因性原则使原权利人在债权合同无效或者被撤销后，不能主张返还原出卖物，而只能主张不当得利返还，即由物权人（所有人）沦为债权人，人们自然也就认为法律对原权利人的保护由强变弱，产生不公正的结果。笔者认为，这种观点值得商榷，理由如下：

首先，不利于并非不公平。对出卖人不利，是对当事人利益分配状态问题，不是法的价值判断问题。对出卖人不公利，包含公平这一价值判断，但不能完全涵盖公平。对于利益分配的问题应当是交易相对人之间的自由约定，法律没有干预的必要。因为当事人在交易之初将会把这种“不利于”转变为交易成本，对交易风险做出合理预期后再做出适当行为，或者是当事人认为最为合适得交易方式，例如，当价金支付到一定比例时在交付或者登记，或者认为交易相对方信誉较好而在支付价金之前就交付或者登记。这些完全是当事人的意思自治，并不存在公平的判断，因为法律并没有强加给出卖人任何的义务，使他丧失任何利益。然而公平问题就会涉及更为广泛得范围，这就引入第三人的利益平衡问题。因此，不利于不等于不公平。

其次，不利于究竟指向什么？不当得利制度能否补正？在交易的常态下，出卖人将所有权转让给买受人，取得支付价金请求权，这种请求权是债权性质，不具有排他得效力。接下来分析常态下的“事故问题”，也就是涉及第三人的情形。首先是有因性原则的制度安排。在出现买受人再行出卖给第三人时，第三人因善意取得制度依法取得所有权，此时法律为了平衡三方利益，赋予出卖人不当得利返还请求权。其次是无因性原则的制度安排。在债权合同无效或撤销的情形，买受人因债权合同的无效，其所有权的取得缺乏正当性，变为不当得利；同时出卖人丧失物的所有权取而代之的是不当得利返还请求权，这种请求权也是债权性质的。与前面的请求权是同质的，不存在“不利于”的问题。正如刘德宽所说的：“标的物已移转与善意第三人时，二者均不能对抗善意第三人，故只能向受领人请求返还价金”。[13]从这点上来讲，即第三人的保护问题上，无因性原则和善意取得制度的效果是相互替代的；区别在于，善意取得制度仅仅在偶态情形下，也就是在第三人已经明确客观出现，成为事实状态下，产生了物权效力的无因性；而无因性原则在常态下就承认物权效力的无因性，而不论第三人是否现实存在。

再次，公平问题不应当忽略风险控制与风险负担。在交易中，我们会看到，出卖人比第三人更清楚与买受人合同的重要性，他能够通过严格的考查和谨慎交易尽量避免问题的发生。因此，有效率的规定应该是由出卖人承担责任。第三人不知道上手合同无效的原因，同时也无法对其产生任何的影响，他只知道自己交易的价格，应该说他的交易风险已经通过价格承担了。这种情况下怎么能再将上手交易的风险强加给第三人呢？道德风险和逆向选择指向了同一个方向。作为一个普遍性的规则：对交易的部分过程具有控制能力的一方处于防止损失发生和预测风险的有利位置。顺理成章，一个有效率的交易，应当将“事故”造成的损失分配给对“事故”有控制能力的一方，而这一方，正是我们上面论述到的出卖人。解决了这个问题，我们便可以扫清无因性原则最大的障碍——与其说是对出卖人的不公平，不如说是对整个交易制度的维护。是为了减少整个制度的风险成本，达到交易体系总体的有效率。[14]也就是说，与信息不对称的交易第三人相比，当事人更有可能避免某种风险或至少可以以较低的成本避免风险，经济学中“法律应将风险确定给能以最低成本避免风险的一方”得到了应用。因此，从某种程度上说，“不利于”是为了更公平。

最后，民法理念的变迁。彭学龙从资本主义经济的发展论证了物权优先到债权优先的变迁。[15] 他认为，物权的追及效力在现代物权法体系中已无容身之地。除去了追及力，物权的效力也就并不比债权强到哪里去。因此，无因性原则使原物权人变为债权人，并非有失公正，而是顺应了财产债权化的潮流，或者说，与这一潮流互为因果关系。近代社会以后，债权的效力并不总是弱于物权，债权已取代物权成为经济生活的目的，并享有优越地位。因此，指责无因性原则使原物权人沦为不当得利债权人有违交易公正，是没有充足理由的。笔者认为，出卖人对其所有物丧失所有权的物权效力，取而代之的是不当得利的债权效力，这是现代民法理念变迁的结果，也是物权债权化、债权物权化在物权变动中的具体体现。这种变迁反映的是民法本位的变迁，从绝对权到相对权，从权利神圣不可侵犯到所有权的限制。

批评二：物权行为理论的对交易安全并非必要

耶林的论述被看成是最早明确指出物权行为创设目的在于交易安全保护的学说。他在《罗马法的精神》一书中指出：将所有权让与的原因行为（债权行为）与物权行为分离带来的利益之一是，所有物返还的证明变得单纯化。亦即基于物权行为的无因性，标的物的原权利人，仅得对让与人行使权利，而不得向自让与人处取得标的物的第三人（即受让人）行使。这样，第三人也就获得了保护。[16]孙宪忠研究员认为：物权行为理论可以实现更高层次的公正。他认为：第三人所取得的权利之所以得以强化，甚至从无处分权者手中取得的权利也应该得到保护，原因在于第三人的取得依据，是物权公示产生的公信力。笔者认为赞同此观点，理由如下：

首先，物权行为理论在频繁交易中对“第三人”的保护更加充分。无论采取物权行为理论或者否认物权行为理论，都能够很好的理顺相对人之间物权变动的法律关系，但是涉及第三人时，物权行为理论在保护交易安全的上更有制度上的优势。当同一物的物权变动发生频繁的情况下，也就是说交易相对人不仅涉及第三人，还会不断出现第四买主，第五买主等等的情况下，采用有因性的制度会使交易中真正的权利人难以确定。孙宪忠援引早稻田大学黑木三郎教授的话说，在汉城奥运会开幕那天，日本的一宗不动产在一天之内交易了11次。其中有关第三人利益问题，在司法上引起很大争议。因为日本法以当事人债权法上的意思表示直接发生物权变动结果，只要当事人意思一致，所有权就移转了。这样，订立的11个合同导致该宗不动产的所有权移转了11次，但是取得所有权的只是最后的定约人。若要认定中间定约人的权利，尤其是在他们之间发生争议时确定其权利，依据日本法是不可解决的，这就给交易秩序的保护埋下祸根。所以，从发生物权变动的现实效果来看，常态下占有人既是物权人，至于原因关系的瑕疵由债权关系调整，就用不当得利制度平衡各方利益。在信息高度发达的现代社会，尤其是互联网出现以后，要约和承诺变得更加频繁，这也将导致频繁交易的大量出现。因此，采取物权行为无因性的理论为物的流通奠定了基础，能够方便快捷地确认真正权利人，更能适应现代社会的发展要求。

其次，物权行为理论使物权公示公信原则得到贯彻。绝对权的物权与作为相对权的债权贯穿于一个交易过程的始终，虽然效力上两者存在较大差异，但两者之间存在相互转化的问题：即公示的作用。在交易中，权利可能会从债权转化为物权，也有可能从物权转化为债权，但它们的这种相互转化都可以由“公示”得到解释。交易中由债权效力转化为物权效力，必须有作为公示手段的动产交付和不动产登记。这根源于物权与债权性质和效力的不同，因为物权具有绝对性和对世效力，而债权仅具有相对性和对人效力，当事人的权利由债权转化为物权便是“公示”的必然效果。在物权行为无因性理论前提下，虽然合同被撤销或被宣告无效时，出卖人的权利由物权转化为债权，但在已完成动产交付或不动产登记的情况下即直接发生物权变动的物权行为有效成立时，合同当事人创造了一个“公示”的状态、“一个可使第三人信赖的状态，对交易安全产生危险性”[17]，那么当事人理应承担某种危险或不利益。“公示公信力是物权变动制度的灵魂”[18]公示是物权支配性、排他性的必然要求和表现形式。物权公示产生的公信力可以帮助交易人建立交易信心、增加交易可确定性从而推动人们自由选择和行动，交易的安全得到了保障。可以说。如果我们为了所谓的当事人之间的实质正义而忽视公示的意义，信息不对称的第三人便无法得到有效的保护。因此，要想使债权行为最终发生物权的法律效果，具有排他的法律效果，就必然选择公示的方法使他人知悉，而公示又必然面临选择无因性原则。

最后，在保护交易安全上，物权行为理论与善意取得制度具有不可相互替代。苏永钦列举了善意取得与物权行为抽象原则不相重叠的六个方面，认为 民法上对交易相对人的善意保障还不能完全取代无因原则的功能。“[19]总结苏永钦的分析，笔者认为，六点未重叠的情形实际是对物权行为和善意取得两项制度构成要件的比较分析，也就是对处分权的深入分析，论证的结论是善意取得是对物权行为的补充，是在无权处分时由善意取得补充物权行为无因性原则的不足。由两者的不可替代性还可以看到，善意取得制度适用的范围，在有因性的立法模式下和无因性的立法模式下是不同的。前者包含了因原因行为无效或撤销情形下导致的无权处分，而后者在此情形下变为了有权处分。但是其中包含着另外一层含义：物权行为的无因性和善意取得对第三人的保护的时间点是不同的。善意取得要求现实的交易的存在，也就是第三人和让与人之间的交易，而物权行为无因性原则是对将来的或者现实的第三人的利益进行保护。这种不同导致了对交易成本的预期的不同。这又会回到前面关于无因性原则使制度风险最小化的问题。

因此，物权行为无因性原则不仅完美的理顺了物权债权二元结构，物权公示公信原则，民事法律行为理论之间的关系，使得大陆法系民法理论成为严密的逻辑整体。更为重要的是，这种理论能够更好的促进商品交易，保护交易秩序，实现交易公平公正，能够更好的适应现代社会的发展。

四 物权行为的独立性

物权行为的独立性，理论界争议很大，否定物权行为的学者大多是从否认物权行为独立性上进行论述。笔者认为，物权行为的独立性与其无因性和形式主义原则相比较，独立性的价值弱于后者，对独立性的否定仅能否定做为立法技术的权行为理论，不能从根本上否定物权行为理论的价值核心，即无因性和形式主义对交易安全的保护。因此，对独立性仅作简单分析：

首先，让我们分析物权行为的独立性。张俊浩认为：“在成立要件中，为一切民事法律行为所共有的，是一般成立要件。该要件仅有一项，即意思表示。”[20]意思表示是法律行为的基本要素。意思表示的构成要件又包括表示行为，表示意思和效果意思，其中表示行为客观的，后两者是主观方面的。笔者认为，法律行为理论本身是对现实生活的抽象。现实生活中既不存在债权行为也不存在物权行为，债权行为和物权行为都是对现实生活的抽象，是对客观存在形式的人的活动的抽象。以动产交付为例，在合同履行阶段，动产在当事人之间发生转移，那么究竟是交付的动产的所有权还是动产的他物权呢？若当事人之间是买卖合同，交付的则是动产的所有权；若是其他合同，若是租赁合同，保管合同等，则是动产的他物权。由此看来，人的行为只有和其意思结合起来才具有法律意义，客观的行为本身不能区分出发生债权效果的意思还是发生物权效果的意思。所以，物权行为是否独立于债权行为之外，就应分析物权行为是否不同于债权行为：在效果意思方面存在根本区别，一个是对世效力，另一个是相对效力；而在表示行为方面表现的就不那么明显了。否定派的学者批评说，物权行为把一个简单的交易分成了两个阶段，是对现实生活的欺凌。笔者认为，两者的表示行为是先后出现的，共同作用形成完整的买卖合同。从存在形式而言，两种表示行为是不可分割的，先后或者同时出现，但是，从法律构成要件而言，两者完全是不同的。由此分析，物权行为的独立性，应当是分析其作为法律行为的法律构成要件是否独立，而不能从客观存在形式上的认定其独立性。

五 立法模式的选择

比较各国现行立法模式，主要有以下几类：

1. 债权合意主义立法模式

《法国民法典》确立了近代法上物权变动之意思主义立法模式，物权变动仅凭当事人的债权合意即可完成。法国的立法模式符合法国民法中简化人与物之间的关系以