浅析物权法草案中的若干问题

中国物权法呼之欲出，其重要性无需多言，但作为一个法律职业人对其中的疏漏给予补正乃天经地义，故以下作一简单阐述，以期中国物权法更趋完善。

疏漏之一：

物权法草案第一条：“为保护自然人、法人的物权，明确物的归属，充分发挥无主物的效用，促进社会主义现代化建设，制定本法。”第六十三条第二款规定：“不具备法人资格的企业和其他组织，其不动产或者动产的归属依照法律或章程的规定。”很明显，物权法第一条的规定中只规定了法人和自然人为保护对象，而没有包括非法人组织即其他组织，这是一重大法律疏漏。随着经济的发展，我国的非法人组织日益增强，如各种合伙组织，多种多样不具备法人地位资格的企业，它们随着规模的壮大，拥有越来越多的不动产和动产。但他们的物权却不受物权法保护，这无疑是制度性的不公平。尽管六十三条有补充性规定，但远未完善，因为让其他法律或者章程去调整非法人组织所拥有的物权，难以周全，从立法体制上讲，无形中分散了法律资源，使立法结构趋于松散，而物权法以严谨著称，这无疑是立法上的败笔，也违背了立法的公平原则。

疏漏之二

草案第二章物权的设立，变更，转让和消灭中第一节不动产登记第十条规定如下：“不动产的设立，变更，转让和消灭应当登记，不经登记不发生物权效力，但法律另有规定除外。属于国家所有的土地，矿藏等自然资源，可以不经登记。”第十一条：“不动产登记，依照法律规定由不动产所在地的县级登记机构办理。”

第十条规定突出了登记制度在物权法中的重要地位，但是第十一条却未明确规定登记机构为何机构，尽管登记制度非常复杂需要专门制定登记法或条例，但登记机构这样的基本问题应该明确规定在物权法中。尽管此疏漏不是学者原因，但这毕竟是物权法的硬伤。各部门在争夺有利的登记权，但对于登记服务的成本及责任却不愿承担，相互推逶致使登记机构无法在物权法中明确规定，这样一来又增加了中国的法律特色——不成熟的特色。

关于登记机关的设置，有学者认为，登记只能由不动产所在地的县级人民法院统一管辖，废止日前实行的多部门登记，以及有些地方实行的按照权利人的级别进行分级登记的管辖制度。此制度建立的目的是为了维护不动产登记地籍资料的统一性。但也有学者认为将法院作为登记机关也有一定的弊端。一方面，目前我国各级法院承担着繁重的审判任务，如果让他承担登记的实质审查工作，未免负担过重，尤其是要让它承担登记的审查工作，这样法院就必须投入大量的人力和物力来从事登记工作。另一方面，在物权法发生争议的情况下，法院要确定真正的权利人，必须要审查登记的真实性问题，然而如果由法院进行登记，登记的结果必然对法院的裁判产生影响。也就是说，即使法院登记错误，法院也可能不会轻易改变登记错误。而且由于法院及其工作人员的工作失误造成登记错误，依法要追究法院自身责任，对于法院来说，则很难处理。另外，还要看到我国登记具有行政监督职能，不动产登记是国家对不动产市场进行监督的重要手段，因此和给予不动产监管也联系在一起，正是由于这一原因，所以登记由行政机关来承担，也具有一定的合理性。问题的关键在于，负责登记的行政机关必须统一，且必须专门化，不能实行多头负责。

我国目前的不动产登记的现状由怎样呢？在我国，目前在登记制度上实行多个机关负责的局面，产生这种现象的原因是我国登记制度与行政管理部门的设置和职权结合在一起。如土地由土地管理部门管理，土地使用权登记就在土地管理部门进行。林业由林业管理部门管理有关林木所有权的登记就在林业管理部门进行；房屋由城建部门管理产权登记也在该部门进行。登记多头进行所产生的弊端如下：第一，因登记机关分散，不利于有关当事人查阅登记内容很难给交易当事人提供全面信息。第二，为有关当事人进行登记造成极大不方便，如同一土地上有林木的，就要在两个机关登记。第三，分散的等级制度也造成了房产分别抵押和房产重复抵押现象。例如甲获得一块土地的使用权，将该土地抵押给乙并在土地管理部门登记，房子见好后又在房产部门登记将房屋抵押给丙，两个抵押权发生冲突。第四，多头负责也造成了登记程序及效力的不完全相同，从而给不动产交易造成了不少障碍，也妨碍了正常的交易秩序。因此建立统一的登记制度是当务之急。

那么究竟由哪个机关行使统一的登记权呢？基层法院由诸多弊端，多头管理的坏处尤甚。目前世界各国关于不动产的登记由三种机关负责：一种是由司法机关负责，第二种是由专职机关负责。第三种是由房地产行政管理部门负责。我国的房产机关仅限于城镇住房因此不能胜任此种工作。国土资源部下设的土地管理部门对土地的造册登记遍及城乡，有较好的网络，因此可将房屋和土地的登记合而为一，由土地管理部门承担不动产的登记职能。

疏漏之三：关于居住权应否登记确认的问题

《中国物权法草案征求意见稿》〉低二百一十二条规定：“设立居住权，可以根据遗嘱，遗赠也可以按照合同约定。设立居住权，应当向县级以上登记机构申请居住权登记。”

按照这一规定，居住权应该经过确认登记才有效。实际上，改规定毫无必要。首先，无论居住权是根据遗嘱或遗赠设立的，其本身是根据所有人的意思产生，都以意思表示为核心要素，都属于私法自治的范畴，故本质上说都属于私法行为，无需行政确认。其次，居住权是在他人之物设定的权利，虽为独立物权但是其权能以受到相应限制，居住权人除了占有使用房屋一般无处分权和收益权。并且，我国对不动产物权采用登记生效主义已经最大限度保障了不动产交易的安全性。即使居住权人擅自处分房屋，也可根据物权处分的规定责令其承担责任。因此，此种意义上的居住权也不需要以登记为公示形式。其三，遗嘱或遗赠的设立是生前行为，而其所载内容须立遗嘱人死后才生效。如果依草案上规定，那么申请人是立遗嘱人呢还是继承人或受遗赠人呢？假如是立遗嘱人本人，那么立遗嘱人本人就必须在其生前就遗嘱中关于居住全权部分进行登记，否则遗嘱相关部分是不能具备法律效力的。这显然给遗嘱的生效附加了一个条件。假如是继承人或者是受遗赠人，那么不言而喻他要使居住权得以登记确认，必须持有有效遗嘱。而根据继承法的规定，遗嘱自立遗嘱人死亡时已经生效，为什么还要加以确认呢？因此，笔者认为，草案的上述规定不仅人为地造成物权法与继承法的冲突，实践中也难以操作，而且还无形中增加了法制成本，有劳民伤财之嫌。所以有关居住权登记的规定应该取消，或者将其设为自愿登记，而不宜作为强行规定。

总之居住权制度确立的初衷是济弱，只有赋予居住权以足够刚性才能确保它的最终实现。但居住权毕竟是在他人之物上设定权利，因此立法必须采取审慎态度，最大限度衡平各方利益做到刚柔相济，衷心希望居住权制度一路走好。