论民法典与我国私法的发展（二）

三、民法典与私法发展的悖论

如上文指出，民法典为私法的发展提供了一个新的起点与平台，“民法典的编纂并不是私法发展的结束，而是法律长期发展进程中的一个阶段，在这一阶段某些价值评价被暂时明文规定下来。”[46]但同时应看到，尽管民法典是发展私法的有效形式，民法典的制定与私法的发展中却存在着诸多悖论：

悖论一：民法典的制定与私法的自我发展的悖论。民法典的编纂在一定程度上阻滞了私法的自我发展，正如一个国家很少在社会不稳定时期制定法典一样，只要私法能够继续保持着生机勃勃的进步状态，则无须制定民法典，只有在这个国家的私法发展不能适应社会的需要，该私法不能在社会发展中继续保持着生命力之时，才需要制定法典。“法典编纂则阻止了私法的自我发展——这是它真正的成长方式——当然，立法者可以制定法典，但国民的正义标准将比法典的静止规则更为强大，将不断地在规则外寻找到自己的道路。因为法律是习惯，立法者就不能对之加以处置，立法者应尽可能少地对之干预，断然不能整体地将之编纂为法典，尤其在习惯是不断地生长的条件下，则将全部习惯套入僵硬的、坚固的规则中去必定会粗暴地干涉这种生长。”[47]这已为罗马法的发展历程所证明。在罗马古典法学家的时代，当时具有三位卓越的法学家——帕比尼安、乌尔比安和保罗，他们身居要位——均为大执法官，可是没有蛛丝马迹证明他们有编纂法典的历史史料。只有当恺撒在罗马握有绝对大权，意识到自己的权力和那个时代的腐败之时，曾经说过要制定一部法典的意思。在公元六世纪，罗马帝国处于衰败之时，若干罗马法汇编遂得编纂。[48]“造就罗马法伟大的，乃是那种明快敏锐、充满活力的政治精神，这一精神使得她可以随时变更自己的宪政形式，而为旧有的形式的更新发展提供新兴形式，——一种对于连续性与进步性原理原则的审慎而明智的混合……在罗马的法律中，典型的罗马性格获得了充分彰显，——当不再与新兴的流行理论相谐和时，罗马法固守悠久传统，而不会作茧自缚。”[49]罗马法的发展主要得以成功的为其独特的卓越的渊源，不仅有制定法、习惯法为其法律渊源、而且执法官告示与法学家的解释也是罗马法的有力渊源[50].加之罗马法的注释者为了提高其社会地位而彼此之间的在提高法律原则之间的竞争[51]，使得罗马法具有丰富的原则。法律渊源与原则的成长与茂盛，罗马法在这种氛围中得到发展。如果历史能够倒退，罗马法典在罗马发展中期能够得以制定，恐怕，我们难以预见罗马法今天的伟大成就。

据笔者看来，民法典的编纂会阻止私法成长的一个原因是，法典的编纂得以完成后，学者们的法学研究较大部分精力转向从事注释法典的活动。“法典一旦起草出来，就必定会有一种倾向，即产生许多类似宪法或基本法的那种永恒性、刚性和不可改变性。”[52]毕竟，法典的制定完毕后，广大学者与司法实践者的任务是如何使该法典适应社会发展的需要，如何使该法典更好的规范现实生活而不是过多的逾越法典。所以，法学的任务主要在于对民法典的内容的解释，“一旦法典的制定工作完成，法律学的任务就完全集中到了对其解释之上。”[53]“几乎绝大部分的人类，再其民事制度因被纳入某种永久记录中而第一次使其具有外表的完善性时，就绝少有表示再加以改进的愿望。”[54]与法典制定前的法学的“百花齐放、百家争鸣”相比，法典的制定后的法学是一个相对稳定的研究状态。无疑，这会在一定程度上放慢私法发展的进程。这为德国的历史实践所证明，正如德国伟大法学家雅科布斯所说，“在《德国民法典》生效之后的那个法学发展阶段，我们有证据证明：在法典编纂之后，与真正法源的分离导致了法学的衰落。”[55]

悖论二：民法典的制定与社会发展，经济增长的悖论。在一个经济社会发展尚处在不稳定的国家，为了促进经济、社会的发展，法典的制定就会在一定程度上抑制该国经济的发展。这主要是因为：一方面，因为法律若要完美，就需高度稳定，所以不可避免的在一定程度上墨守陈规，而进步便意味着突破原有法律制度的规定。法典是一定经济基础的反映，法典的编纂得以完成后，这种凝固的法律也就固定为经济发展的框架，从而就会阻滞经济的发展。另一方面，法典的制定具有滞后性，“法学在这个飞跃发展的时代总是发展的太迟缓，它从来都比同时代的发展慢半拍。”[56]正如梅因指出：“不是文明发展法律，而是法律限制着文明”[57]，民法典服务并保障这种经济基础，这就说明任何超越该经济基础范围外的活动均不为得到法律的保护，异质的经济活动也就得不到生长。如果一个国家的经济活动处于一种稳定状态，该法典对经济的作用是积极的，也会促进该经济的成长。如果该经济尚处于一种不可琢磨的实验状态，法典的编纂就会在一定程度上遏制经济的成长，对该国经济起到破坏甚至毁灭的作用。法典一经制定即具有稳定性不可进行频繁修改，而经济的增长是一个动态变化的过程。即使在制定法典之时，立法者有预见经济可能发展的趋势，因人类理性固有的局限性，这种预见仍然是极其有限的。故在理论上，法典的编纂在促进经济成长的同时也会在一定程度上阻碍经济、社会的增长。也正如梅因先生所指出：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少的走在‘法律’的前面的。我们可能非常接近地达到它们之间的接（结）合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。”“因为法律是稳定的；而我们所谈到的社会是进步的，人们的幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”[58]也正如王伯琦先生所说：“法典之形成，常为一民族文化进步或停滞之分水岭。许多文化发达甚早之民族，于其法典制定之后，即行停滞，因该法典为其自身文化之总结，如无外来文化之刺激及调剂，不易有更多之发展。人类文化能超越此一阶段而继续发展者，并不多见，而罗马法之成就，实为一枝独秀者。”[59]

悖论四：人类理性的有限性与社会生活的无限性的悖论。民法典不能涵盖所有的民事生活，也不能将所有的民事法律统归在法典之中。 “今天，已经不存在或者所有的内容都被法典化或者没有任何内容被法典化这样一个高度发展的法律体系。”[63]民法典是概念法学的产物，是十八世纪以来发展的人类理性的表现，但由于人类的理性所限制，纵使法典编纂者想对市民生活的基本内容在法典之中加以规定，也不能囊括生活的所有内容；即使能在一定程度上制定出“完备的法典”，即使这种“完备的法典”也不能满足社会的需要。人们期望法典颁布以后，“即能确保获得一种体制化的、精确的司法运作下的新的法典，如此这般，则法官们亦能免于一己私见，而仅当囿于将来作文字性的适用即可”。[64]如Morris R. Cohen所批评的那样：“法学家毋需考虑法律是什么：这种观念源自下列神话：法学是一个完善、封闭的体系，法官和法学家们仅仅是记录其意志自动机器或是宣告其规定的留声机。”[65] 但立法万能的神话在残酷的现实面前已经撞得头破血流，即使人类能够制造出囊括所有有关市民生活的法典，这种制定出来的法典也难以达到理想的效果。这已有18世纪的普鲁士民法典所证明。“（普通邦法）最终发生效用的是一种‘万能’管理的要求，按照这种万能管理的判断，要一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系。”[66]然而这部多达17000条的法典随着德国民法典的出台，这部象征理性法的法典马上成为历史的遗忘物，“从来未能成为独立的法官或法律科学发展的对象；作为德国内部私法统一的典范和模式，它根本不在考虑之列。”[67]

悖论五：法典的明确性、可预见性与法典规定具体明确之间的悖论。法典规定的民事生活是有限的，而民事生活却是绵绵无尽无限的，如果法典规定过于复杂，过于精细，过于全面，过于具体，法典也就难以成为一部法典；如果法典规定过于笼统，过于概括，过于抽象，则不免使法典难以为民事生活的主体所合理预见，也难以归纳民事生活。“就法典本身的状况而言，人们期其最具精确性，同时在适用中最具统一性。”[68]民法典要适应现实生活，与不断变化发展的社会生活相适应，其规定不能太具体与细致，其内容要保持一定的概括性与抽象性，“立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。它必须是确立高度概括的原则，而不是陷于对每一发生的问题的琐碎规定。”[69]正是基于此，民法典“如人们所期求的那样，旨在成为唯一的法律权威，因而，它实际上应当包含适用于可能发生的每一个案件的裁判。人们常常揣猜，似乎仅凭经验就可能并且甚为便利地去获得关于具体案件的完美知识，然后再根据法典的相应规定对逐一进行裁判。但是，因为各种情形错综复杂，千差万别，所以，无论谁对于法律、案件作过审慎思考，都会一眼看出，此举必败。”[70]这种概括性是与当事人合理预见法律权利义务的分配相矛盾的。

拉伦茨先生在论及民法典的立法技术时，曾提出了三种民法典的思维方式，即个案列举式、抽象概括式以及指令准则式。[71]其认为个案列举式的法律体裁能够制定一个尽可能完整的规则体系，但是这种信念是一种乐观的理性主义，由于其仅仅是针对具体事物的规范当新事物出现时缺乏适应的柔性而不具有广泛的适应力，这已经被失败的《普鲁士普通邦法》所证实；其认为，如果立法者意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形，因此只能设计一般规则，通过法官将一般规则适用于具体案件，其应该选择抽象概括式或指令准则式。不过，由于指令准则式留给法官的自由裁量权的权利过大，不利于保持法的安定性和裁判的可预见性。立法者要维持法的稳定性与裁判的可预见性，同时又要保持法典的广泛的适应性，应该采用抽象概括式的立法。但是，无论采用何种思维方式，将具有难以克服的固有的弊端与局限性。

悖论七：民法典的完善与法学的发展的矛盾。一个国家民法典的完善与该国法学的水平是紧密联系在一起的。法典的编纂是一项复杂的任务，需要良好的法学理论基础，一般来说，在一国法学理论水平不高的情况下，民法典的制定是不可能的，即使制定，民法典的具体内容的规定及相关技术水平也不会很高、法典的可预见性与可适用性也将大打折扣。正如Harmathy教授指出：“在法典编纂这一复杂工作中，法学理论必须应被考虑，因为法学理论的排除将导致低水平和不充足的立法。”[74]一个国家的学术品格促进了法典法的发展，这为历史各个时期的民法典的制定所证明。罗马法在私法中的超越之处正在于古罗马法学家的发展很高的学术品格[75]，正如萨维尼先生在反对制定民法典而言所指出的，“应当制定一部法典的时代，必当在智慧上超越此前的一切时代，因而，一个必然结论乃是，其立法能力必定于其他时代所阙如，因而，应当认为这一时代在其他方面亦且具有高度修养。”其进而认为，“我不认为我们具备制定一部优秀法典的能力。”[76]尽管萨维尼先生的话言过其实，因为“一个有能力将现有法制定为法律并将制定法的确定性作为法典编纂的目标的时代，永远不会到来。”[77]“无论有能力编纂法典的时代是否真正发展成熟，法典编纂问题必定要先于这样的时代产生；”[78]但其指出了法学的质量与法典的质量的密切关系，“法学的质量能够保证制定法的质量。”[79] “法典的特征的形成完全取决于当时的法学水平，这是毫无疑问的。”也正是萨维尼深刻认识到这种辨证关系，并为之反对制定法典的努力，一部开创一个时代的德国民法典才能出台。如果不是萨维尼，恐怕今天的德国民法典至多不过是伟大的拿破仑民法典的一个优秀的“产儿”罢了。但德国民法典在伟大的法学家的指导下，在一定程度上已经跨越了这种局限。“法源不存在于法典中，而存于法学中，这部法典正是法学的产物，一部并非是法学的法典，而是应由法学主宰的法典，如果这个法学本身是（在这个词的完整意义上）历史性的话。如果我们以这种方式理解这部民法典，我们就会毫不犹豫地把他视为当代最好的法典。” [80]德国民法典恰恰在这种思想的指引下制定的。即使这样，制定出来的德国民法典草案也为学者所诟病，德国著名学者温德沙伊德就对该草案提出批评：“这部法典规定的不少规范都不完善，其原因就是学说还不完善。立法者已经发现了这一点，所以要在根本上完善这部法典，必须完善相应的学说并且将其与先进的成果进行比较。”[81]所以，在法学研究尚不完善的情况下制定民法典是危险的。

然而，即使吸纳了在一定时期所有的法学研究成果的民法典，其制定结束之后，也难以吸收不断出现的新兴法学知识而落后于法学的发展。因为法学随着人们对社会生活实践的不断深入其将不断发展。但是民法典却会永远落后于法学的发展。另外，由于众多的原因，并不是高水平的法学理论一定就会产出高水平的法典，这更为编纂法典应该小心的了。同时，法学理论的发展并不总是与社会的发展相一致的。社会常常出现以下两种情形，有时，为了与社会的变革相适应，出于政治目的需要，在理论尚没有完全探讨清楚某项规则的内容，以及该规则将会在实践中产生的后果而仅凭主观意志在法律中对之加以规定；而有时，即使在某一个时期经济、政治发生根本改变，理论家并没有意识到变化了的社会经济的需要而仍坚守于某种旧的过时理论。无疑，这些情形不仅影响了法典的制定的质量，而且还会导致法典编纂的失败。所以，如何使民法典与法学发展的水平相适应，不在较低的法学水平中编纂法典，同时，使民法典不断吸收先进的法学发展成果，使民法典与法学发展水平相适应，使民法典在法学发展中不断展现其存在的魅力，乃是制定民法典所要解决的一个重要问题。

如Michel MuAule先生指出，法典“总是作为法律积极有效的发展的方式与具有持续的独有的优点”，但是，其也有很多缺陷。首先，当一部法典被制定出来的时候，已经丢弃了其永恒的特性，它被认为是被固定在一段时期的、静态的、以及不能涵盖法典制定后出现的社会与经济发展的表达，尽管，反过来说，这种永恒对社会与经济的契约的预期与一贯的适用是必要的；其次，法典编纂的漫长历史也似乎很难满足对频繁变化的事情的调整；再者，法典的语言也经常是晦涩（inelegant）的。它常常体现于这种形式：“每个人不可能被滞后（bluntness）、僵硬（rigidity）、抽象（abstractness）与冷漠（coldness）的风格的法典的条文所打动。”[82]所以，任何一部法典都不是永恒的，在社会经济的发展中，法典都存在一定的宿命。随着社会的进步，法学的发展中，法典的内容不可避免的出现过时的现象，法典的内容将会老化，法典面临着解构（decodification）的危险。[83]一方面，单行法律不可避免的在法典之外大量成长，民法典的涵盖领域逐渐被单行法律的所侵蚀。正如Murillo教授所指出的那样：“在与社会、经济的变化的回应中，当专门立法从民法典移走（removed）许多由民法典涵盖的领域，并且，专门立法创造了新的法律领域或者创造与初始的结构的意识与方法不同的、细微的体系（microsyetem）的时候，法典面临着被解构。”[84]另一方面，为了使民法典能够适应社会的发展的需要，在弥补法典的漏洞，确定概念的内涵过程中，法官不断创造出新的原则与具体的内容，这些原则与内容也对既有的法典的内容起到解构原来法的效果。前者如“善意”、“诚实信用原则”、“社会公共利益”等内容随着社会的发展而不断更新，后者如在法国，侵权行为法就是司法判例的一个典型事例，大陆法系民法的缔约过失责任的确立也是司法判例的一个产物，我国大陆民法隐私权的保护也是司法过程中逐渐确立的结果。这些单行法律与判例制度的建立已经使民法典失去了其应有的权威，甚至在一些情形下，这些特别立法“比民法典规定更有权威或者建立的原则与民法典的内容相冲突”，当人们“不在依靠法典的内容来合理的表达他们的权利与义务”的时候，法典已经开始被解构（decodified）了[85].所以，如Murillo教授所说，随着社会的发展，“古老”的法典在新的社会与法律秩序中已经得到了改变，“表征法律变化的动力有多种因素，其中两个更具有关联性的特征就是法典的解构（dcodification）与重构（recodification）过程。”[86]

然而，民法典并非是发展私法的恶魔，民法典的编纂与私法的发展悖论是客观存在的，这是由社会的发展与民法典的刚性的矛盾所决定的，也是人们认识的有限性与社会实践不断发展的无限性的反映，同时也是人类理性的有限性与社会实践面前一个不可避免的矛盾。这虽是一个不可避免的矛盾，同时我们应该看到，这种悖论是法律本身的问题以及法典编纂技术所具有的问题，但这种悖论是可以通过一定方式予以克服的。否则，民法典不会成为大陆法系私法的发展所孜孜以求的目标，也很难说明法典是大陆法系国家发展私法的最高目标。正如著名英国学者劳生所说，“我希望我所说的足以使你们信服，法典并非恶魔，采用法典似乎并不损害任何人。我想，使你们相信常常有把某一特定主题的法律加以汇集和简化的有利时机，这并不困难。无疑，法典除了给广大领域带来法律统一外，还使法国和德国的法律比采用法国民法典和德国民法典前更易于适用。”[87]吴越博士在论及德国民法典的债法改革对我国的启示时也认为，德国民法典诞生以来一百多年中，它始终能够根据社会经济的变化不断地完善，这是德国著名民法学家M.Wolf教授所认为的法典的应变能力[88].民法典具有强大的应变能力，是因为：首先，一部法典总有通用的法律制度或者基本原则，例如意思表示、民事法律行为、代理、诚实信用等……其次，法典中有一些通用条款，例如公平与善良风俗，这些条款作为法律的衡平器使得现