法人制度的基本理论和立法问题探讨（四）

3.法人的几种特殊权利（1）商事人格权

商事人格权，“是指公民、法人为维护其人格中包含经济利益内涵在内的、具有商业价值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民（商）事权利。”[100]此概念的提出，也许对自然人的人格权进行研究更为重要。因为自然人的人格权客体是纯粹的人格利益，与财产权的客体截然不同。但是，随着社会的发展，经济活动已以成为人类社会生活中极为重要的一部分，自然人的某些人格所要保护的客体已经不再是纯粹的人格利益，而是具有财产权性质的经济利益，如著名人物的肖像、姓名、就能产生经济利益，甚至成为其取得经济利益的重要来源，因此很有必要在法律上把这部分有商业价值的人格权加以规范，以扩大财产法客体的领域和人格权内涵。未来民法所确认的人格权不应再限于精神利益，还应包括经济利益。正是因为如此，产生了商事人格权的概念。我们承认法人享有人格权，而且法人的人格权一般都具有财产价值，所以法人的人格权是可以转让的。从一定意义上讲，法人商事人格权是一种最典型的法人人格权。但是，法人商事人格权并不是法人人格权的全部。在大多数情况下，法人的人格权虽然具有财产价值，但因为法人分为多种类型，比如公益性质的财团法人，它们不以营利为目的，但它们的名称、名誉也是一定的经济意义，不过因为它们并不从事商业活动，所以就不能认为这些法人具有商事人格权。从产生的背景来看，商事人格权制度是为了规范人格权在商业活动中的运用，那些有经济价值的权利，并不一定是商事权利。另外，商事人格权也不能与法人的一般人格权相等同。商事人格权的形成是一个归纳思维的结果，就是把现有的、被法律确认了的法人人格权根据其特征，归纳出了商事人格权概念；而对于法人的一般人格权，是演绎推理的结果，即首先通过法律确认法人的一般人格权，然后通过它推导出其他具体的人格权，是一个从抽象到具体的过程。

我们承认商事人格权的意义就在于从另一个角度揭示出人格权的新特点，探讨其特征和基本规则。这是一项具有重要理论和实践意义的研究课题。应该说，法人的大部分的人格权，在一般情况下，都适用商事人格权的规则。

（2）关于法人人权

学者还对法人享有人权的原理试图作出解释。“近代人权宣言对团体持以敌意。然而在今天的社会，无视团体的存在来讲个人生活是不可能的”[107] “法人作为一种法律上拟制的人格，为了自身的生存和发展，也要求享有自然人所享有的人权，只有将人权的内容赋予法人，法人才能更好的服务于自然人。”[108]

对于哪些法人可以成为人权主体，享有哪些人权，学者也提出观点：“一般来说，作为人权的防范对象和义务主体的公法人是不被视为人权主体的。”而那些有着巨大的力量（甚至与国家匹敌）的私团体，也是人权防范的对象，因此，也不享有人权。另外的，人权所包含的利益只能为自然人享有的时候，法人也就不能成为主体。[109]

反对法人享有人权者有之，认为：“从19世纪80年代起，承认法人为人权主体的法律文件已经不在少数，尽管它的消极影响远较……集体人权轻微，我们也需要对之表达一种谨慎的怀疑。这一理论是那种将权利与人权两概念相互混淆的结果。尽管它宣告了法人人权的重要性，但法人的权利与古典的个人人权之间的区别还是足以让我们坚持上述怀疑。”原因有二，第一，法人人权只是人们所熟知的法人权利的总称，这些权利在法庭上并不以人权的面貌出现，也不产生生存权优先及发展权得到强调时令人担心的政府主义倾向。第二，法人的人权还容易导致损害。因为并不能排除这样一个可能，就是公民的基本权利和法人的基本权利在某个场合发生冲突，如果主张法人的人权就会撼动自然人的人权，难以保护个人人权的至高无上。[110]

我认为，对于法人人权，应该持一个比较谨慎的态度。人权从某个意义上讲，是一个公法上的权利，它从产生到发展的全过程都是围绕自然人的生存与发展进行的，因此它是一个具有极强的伦理特征的权利。虽然现在一些立法文件上规定某些自然人的权利也适用于法人，但是我们应该看到，人权和民法中的一般人格权不同，虽然两者都有权利源泉的功能，可是他们的区别也很明显，人权的核心在于政治权利，防止国家的侵犯，如政治的压迫，种族的灭绝等不人道的行为，除此重要特征就不成其为人权。而一般人格权是一个民事权利，虽然也是保护自然人的生存与发展，但它是在民法的层次上进行的，它是针对其他自然人和社会组织的，它是防止民事主体受到与其处于平等地位的个人和社会组织的侵犯，这是一般人格权的性质所在。我们可以承认法人的一般人格权，但不宜承认法人的人权。其实，对于法人而言，承认了它的一般人格权，基本上就可以保证法人的存续与发展，完成“法人人权”欲发挥的功能。所以，目前我国还没有必要确认法人之人权。

（3）法人环境权

当今社会，环境问题已经成为困扰全球的世界性难题。人类对美好生活环境的渴求在向传统法学理论提出新的挑战的同时，也催生了环境法的诞生，涌现出一些新的法学概念，其中最为重要的也许就是环境权。

法人是否可以作为环境权的主体，的确值得探讨。也许有人认为：环境一般指外在于主体之外的客观事物。讨论环境权，都是以自然环境为讨论的对象，只有作为生物体之一的人，才可以受到自然环境的影响。而对于法人来说，虽然法人实在体说已经成为主流学说，但是也得承认，法人是一个制度的产物，它不依赖于自然环境，因此法人不应当享有环境权。但是现实生活中却可以发现如下事例：从事养殖事业的法人因为环境遭到破坏而使养殖生物遭受重大损害，或者法人的生产需要依靠特定的自然环境，一旦环境破坏，则法人的目的就无法达到。对此，我们应该如何解释呢？当法人的存在目的必须依靠某个特定的自然环境时，而该项环境却遭到破坏，法人则无法依其设立目的继续存在，显然，这样的自然环境无疑就成为法人生存的必要条件，这就如同空气对于人类一样重要。所以，法律承认某些类型的法人对于某些特定的环境享有环境权，是很有必要的。当然，不同的法人是否享有环境权及其内容是否相同都应由法律加以规定，而自然人则均享有环境权，且其内容也是相同的。

六、法人设立？终止程序？清算规则1.法人的设立（1）法人的设立方式与成立基础

本文不想对各类法人的成立条件和程序进行详细的讨论。但须指出，因法人的类型不同而成立的基础也不同。社团法人以人为基础，以社员权的行使构成法人意思，形成自律的法人；财团法人以财产为基础，所以无意思机关只能以设立人的设立意思为法人意思，并受执法机关干预较强，形成他律的法人。以此为不同私法人成立要素的分界，社团法人须以订立章程和登记为必要，未订立法人章程和未经法人登记的社团，不得使用法人名称，也不得实施法律行为；财团法人关键须有设立人的捐助行为，其捐助行为是一种单方要式行为，它可以是单独行为，也可以是共同行为，并以设立公益法人为目的，该捐助行为实施后，并经登记，即取得独立的法律人格。

（2）设立中法人的性质及其效力

关于设立中法人的性质，早期的大陆法系学说一般认为，由于设立中法人尚未登记取得人格，故不得享有权利能力和行为能力，因此准用民法上关于“无权利能力社团”的规定。此类社团虽有法人实体，但不具有法人人格，所以实施法律行为时，准用合伙的有关规定。[114]后来从德国的有关学说、判例发展出“同一体说”，认为设立中法人与成立后法人乃同一法律现象，两者并非不同主体，只是同一团体之不同发展阶段。然而近年来，德国联邦最高法院判例对“同一体说”予以修正，认为设立中法人与成立后法人的法律性质不同，不能视为同一团体，但两者之目的确为相同，因而设立中法人因设立所须实施的行为而发生的权利义务，应转由已成立的法人享有或负担。学说上也多认为，设立中法人具有有限的权利能力，其权利能力仅限于设立法人所必要的行为。[115]本文认为，设立中法人具有两个最基本的特征，即目的性和过渡性，为此应认定设立中法人具有与设立行为有关的有限权利能力，以更好地满足社会设立各种法人的需要。

“无权利能力社团说”，实际上是以法律人格的缺位为由完全否认设立中法人的权利能力。民法上的“无权利能力社团”，通常是指社会上既非以营利为目的又非以公益为宗旨，又未达到特别法上确认中间法人的设立条件，而专以促进会员之间精神互助及身心发展为目的的团体，如校内社团、同业公会、游艺社团等。此种团体具有多数的团体成员，以多数决形成团体意思，借助代表人而实施行为，且具有团体的一定独立财产，只是不具备法律人格。[116]显然，这些团体与设立中法人存在的意义和价值完全不同，设立中法人要尽最大的努力去获取法律人格，在这一过程中法律必须为促成这一目的的达成而赋予其一定的“权利能力”，此一权利能力的范围应以完成设立行为并最终获取法律人格为限。仅观无权利能力社团，其团体性特征只需达到组合的目的，而无需人格性的支撑，所以无权利能力社团并不需要法律赋予其独特的权利能力。可见，设立中法人和无权利能力社团对“法律人格”的态度有很大的区别，设立中法人是一个临时性的团体，其目的在于为以后成立的法人服务。而无权利能力社团则是一个相对稳定的组织。

“同一体说”实际上混淆了设立中法人与成立后法人间严格的法律界限。我们强调设立中法人的“过渡性”，表明设立中法人还只是法人在获得法律人格前的预备状态，如果处于过渡阶段的法人便已具有本应在登记成立后才享有的种种权利能力并广泛地参与各项民事活动，那么设立前后的法人在法律上势必难于严格区分，由独立财产和独立责任支撑起来的典型法人法律人格制度就会难以成立。

如果说“无权利能力社团说”因对设立中法人过于苛刻（未赋予其丝毫之权利能力）而走向一个极端的话，那么“同一体说”则由于对设立中法人过于放纵（赋予其十分广泛之权利能力）而走向了另一个极端。“矫枉”不应“过正”，“同一体说”同样不能准确地界定设立中法人的性质。而“修正的同一体说”是对“同一体说”的扬弃。一方面“修正的同一体说”[117]明确了设立中法人与成立后法人间的严格界限，维护了法人法律人格制度在整个法人制度中的根基地位；另一方面该说又在合理、有限的范围内赋予设立中法人一定的权利能力，使其参与为法人设立目的所必要的各项民事活动。

讨论设立中法人的法律地位，其中的一个重要意义就在于解决设立中法人与将来成立的法人的法律后果如何承接的问题。对此，学术界并没有达成共识，主要存在三种不同的观点：第一，无因管理说。该说认为设立中法人对即将成立的法人所做的一切准备工作就如同是一个无因管理人所做的工作。这一说法不能准确地反映出设立中法人与即将成立的法人的关系，不能反映出两者在时间上的先后承继关系。设立中法人所为的法律后果并不是简单地为即将成立的法人全部接受。一旦设立中法人的概念被立法所确认，设立中法人所做的一切就是法定的义务了。第二，自然人未出生说。又称为同一体说。该说认为设立中法人是即将成立的法人的前身，就好比自然人的胎儿一样。两者之间超越人格的有无，实质上属于同一体。设立中法人已经具备相当于即将成立的法人的构成成员及法人机关的全部或一部分治理结构。并认为设立中法人出现的时候，即将成立的法人组织机构就已经确定了，而且它的人的及物的基础也有相当一部分已经确定下来了。第三，代理说。该说认为设立中法人对即将成立的法人所作的一切准备工作就如同一个代理人。代理，简言之就是以本人的名义为其对于第三人为独立意思表示，或为本人向第三人受领某一意思表示，而直接使其行为效力归属于本人。显然，该说也不能准确地反映出设立中法人与即将成立的法人的关系，不能反映出两者时间上的承继关系。

设立中法人所为的法律后果并不是简单地为即将成立的法人全部接受。设立中法人所从事的法人设立的必备行为，如发行股份、刊登募股广告等，应当由法人当然承受；对于即将成立的法人所必须的行为，如购买厂房、机器设备、征用土地等，应当由法人追认后承受，未获追认的由行为人即设立人（发起人）承受。如果设立中法人因某种原因未能完成设立登记而不能成立时，凡有关设立所为的行为以及设立所支出的费用，应当由何人负责和支付呢？以公司为例，某些国家公司仅就股份有限公司有规定：公司不能成立时，发起人关于公司设立所为的行为以及设立所支出的费用，均应负连带责任。设立中法人属于无权利能力社团，如果不能完成设立登记而取得人格，原本应该因为未达到目的而解散，并经过清算而将剩余财产分配给设立人。有的国家公司法为了保护股份有限公司的认股人，仅规定设立中公司机关设立人（发起人）应对公司设立所为的行为及设立所需的费用，承担全部责任，以代替解散及清算。至于认股人则视为与设立中公司的债权人为同一地位，并且可以向公司发起人请求返还其所缴的股款。基于本文持设立中法人的“修正同一体说”，认为法律已经赋予设立人按其意思实施有关设立法人的权利能力，并直接参与其民事活动，所以在法人不能成立时，设立中法人担负的债务和费用应由实施其行为的设立人（发起人）按合伙规则承担个人责任。

nbsp; 2.法人的终止（1）法人终止之特色和立法例

法人的终止，须有法定事由的出现，并须经过解散、清算等一系列法定程序，其主体资格方可消灭。由此可见，法人的终止表现出了严格的法定主义特征。终止的原因和程序均须按照法定要求进行，甚至由法院或主管机关主持进行。其原因有二，一是法人的团体性质决定了其社会影响力较为深远，法人的终止如不审慎进行可能造成社会动荡，因此国家需要对法人这种市场主体的退出机制进行干预；二是法人的终止将导致与其相关的一切法律关系的消灭，为保护第三人信赖利益的需要，须在此程序中严格依照法定要求进行，而不能仅依法人的意思自治为之，否则将会损害老三人的利益。

法人的终止是法人制度中不可或缺的组成部分，各国民法典中都有重要体现，但立法体例上各具特色，内容上也繁简不一。《德国民法典》关于法人终止的规定分别规定在社团、基金会、公法法人各小节中。从内容上看，包括社团终止的原因，清算人的任务、财产的归属、清算人的损害赔偿义务等一整套强制性法律规定。关于基金会规定了终止事由和财产归属的问题。《瑞士民法典》在法人部分采取了总分制编纂方式。关于法人终止的规定既于法人总则部分有一般性规定，即关于法人解散后财产归属、清算程序的规定，又于分部分规定了社团法人和财团法人各自特殊的解散原因、注销登记等问题。而清算程序由有关特别法加以规定。[118]《日本民法典》在法人一章中专设“法人的解散”一节，详细规定了法人的解散事由、剩余财产的归属、清算人地位、清算人的就任和解任规则、清算中的破产等。而对具体类型法人的特殊规则也涵盖在该节中。我国台湾地区民法典关于法人的编纂方式也采总分制。于总则部分规定了法人终止的一般规则，如解散事由、清算人的职责、财产归属等；分则部分规定了社团法人和财团法人各自的特别解散事由。并沿袭瑞士民法典，将法人清算的具体规则由有关特别法加以规定。[119]

我国《民法通则》关于法人终止规定得较为简单。于法人总则部分仅规定了法人清算的法律地位；于企业法人部分规定了法人的终止事由、清算程序、注销登记等问题，但缺乏其他类型法人的终止规则。显然，对比其他各国民法典关于法人终止制度的规定，我国民法关于法人的终止事由、清算人的职责与责任、法人的剩余财产归属等法人终止的一般规则尚不完善；各种具体类型法人的特殊规则也较为单薄。尽管我国《公司法》、《外商投资企业清算条例》等特别法和有关司法解释中也有关于各种具体法人的终止制度。因此，我国在制定《民法典》之时，应对各国有关立法经验给予研究和借鉴。

（2）法人终止的事由

我国民法通则没有对法人的终止事由作出总括性规定，只在“企业法人”一节中规定其终止的原因为：1）依法被撤销；2）解散；3）依法宣告破产；4）其他原因。其中“解散”的具体情形在我国《公司法》得以阐述，表现为：1）公司章程规定的营业期限届满或公司章程规定的其他解散事由出现；2）股东会决议解散；3）因公司合并或者分立需要解散的。以上关于法人终止事由的规定是有缺欠的，我国民法还应在以下方面有待完善：第一，应在法人制度的总则中增订法人终止的一般事由，使所有法人的终止有法可依，社团法人的