物权法制定的现状以及三点重大争议

一、物权立法的现状

就我们这些专门进行物权法研究的学者来看，目前物权法的立法方案不能令人满意。我的看法是，很多法律制度和法律概念并未实现突破。大家都知道，我们现在使用的法律概念体系、尤其是财产法律领域里的知识体系很多还是来源于建国初期引进的前苏联法学，前苏联法学的基本特点就是否定市场经济，所以他们依据计划经济的需要对传统民法尤其是物权法这样最为重要的法律，从概念体系和制度体系的方方面面都进行了彻底的改造。现在我国建立了的经济体制的本质是市场经济，前苏联的那一套财产法律制度法律知识体系对我们不但无益，反而非常有害。但是由于我们没有清理过前苏联法学的财产法律知识体系，所以，目前还要许多学者甚至在立法中发挥很大作用的学者仍然坚持前苏联法学，他们提出的关于物权法的许多制度设计，违背了市场经济和人民群众生活的要求。比如在所有权这个物权法的核心制度设计方面，许多学者提出的立法方案还是前苏联式的“三分法”方案，而不是市场经济国家普遍采用的“一体承认”的方案。 现在的立法机构采取的方案，在这些非常重大的问题上采取了折中主义的立场，结果使得立法的法理很不明确。对于物权法这样实践性很强的法律而言，任何法理上的缺陷，都会给未来的改革实践埋下隐患。

前苏联物权法知识系统最大的弊病，就是尽量压制、漠视老百姓的利益和尽量扩张国家的利益，将公共权力神秘化、绝对化，编造公共权力自然而然地与全体劳动人民利益一致性的根据，而否定公共权力不能自然而然地代表公共利益的事实（比如今年媒体报道的湖南嘉禾县政府编造了“公共利益”，而大规模地损害民众公共利益的案子），否定公共权力一般情况下与民众个人利益相对的事实，建立了一套公权至上的物权体系。从表面上看，似乎人民利益地位非常高，但是抽象的人民利益只能由政府来代表，人民基本上没有决定和参与的权利；而具体的人民利益总是受到损害。这一点在前苏联法学中的物权法部分表现最为强烈。这样的做法既不符合现代法制人人平等的观念，又将本末倒置。其实，民众的个人利益才是水源，而国家利益才是水流。如果水源被榨干，国家利益也就无法保障。但是，就这样简单的事实，在物权法制定中也不容易得到承认。

现在很多人对物权法的立法技术过于陌生，而立法机关制定的物权法方案总是向非专业方向靠拢。改革开放以来，很多法律制度照顾了新“左派”的立场，出现了很多“非法言法语”，和法律技术性错误。这一次物权法立法又出现这种现象。物权法立法之初，就有人提出立法应该贯彻“本土化、民众化、通俗化”原则，他们认为，物权法应该使用一般老百姓都能够理解的语言。这样的立场表面上看有点儿道理，但是却明目张胆地鼓吹着立法知识的排外趋向，而且鼓励立法否定“科学化、系统化、准确化、可操作化”原则。这种观念对于我国立法损害十分严重，因为它从根本上否定的法律和科学性和立法的严肃性。如果立法尤其是物权法这样更为专业的立法一个街道上卖菜的老大娘都懂得的话，那么我们办那么多的大学法学院干什么？我们的大学花费那么大的气力培养法学本科生、硕士生、博士生干什么？那么我们还要那么多法官、律师、政府工作人员干什么？最关键的问题是，依据一个非专业人员甚至是文化水平都不高的人的认知能力来制定物权法这样高度专业性的法律时，将来法律的可操作性肯定是很低的。这样的立法质量让人担忧。

例如，现在还有人提出，我们不应该制定物权法，而应该制定财产法，甚至还有人提出制定产权法。甚至全国人大常委中原来从大学法律系毕业的专家型委员也有这样的呼声。在这种观念在非法律界人士看来似乎有一定道理，但是稍稍学习过法律的人都知道这是不可能的，因为财产权中的债权、知识产权、公司股权等，其实早已经由其它的法律予以规范了，现在缺乏的，就是物权法。另外，还有人主张不动产物权登记是行政法律制度，不应该放入物权法。这一观点的错误，是不知道不动产登记只不过是物权变动的公示方法。比如，设定抵押权，转移不动产所有权，就必须登记，这种登记和行政管理没有关系。

现在社会上很多人对物权法提出意见，这对于加深物权法的学习和研究私有意义的，当然我们应该是欢迎的。但是因为我国法学界过去并没有召开对于物权法的学习和研究，所以很多过去学习过法律的人，其实也不知道物权法的一些基本知识，所以目前出现的一些意见就不太专业。例如，有人弄不懂地役权与相邻权之间的区别，认为立法既然规定了相邻权，就不应该再规定地役权。还有人弄不懂为什么物权法要规定居住权，认为既然已经成人的房屋的所有权，那么所有权中就包含着居住权。还有人认为它是公法的人权。其实，物权法中的居住权是一个房屋的所有权人给别人提供的居住性权利。为什么这个房屋的所有权人要给别人提供住房，而且还要把这种权利强化成为物权呢？原因就是房屋的所有权人和房屋的居住者之间有某种法律无法明确、或者不必要明确的关系，而居住者没有房子住时，就必须由房屋的使用权人提供其住房。比如，现在我国的法律不认为外甥和舅舅之间的关系是法律上的亲属关系，但是如果舅舅老啦，外甥希望舅舅住在自己的房子里颐养天年，这样就可以给他一个居住权。再如，一个人可以给一个法律身份不明确的小孩，而提供的一项在自己房子里居住十八年的权利。这项权利在法律性质上属于所有权之外的、租赁权之外的特殊权利。物权法中还有一些特殊的制度设计，他们都是根据实践的需要建立的。

就物权法的一些特有的制度设计的学习和解释还是比较容易的，因为把道理说清楚了，大家总会明白。但是，有一些涉及意识形态或者大的技术性的问题，就不是那么容易解释的了。对这些问题的研究、解决这些问题需要特别的勇气（这一点正是目前法学界和立法部门最缺乏的），也需要全社会的共识。下面我重点谈的问题，就是这些问题。

二、物权法中的私有财产所有权

物权法属于民法，民法属于私法，物权属于民法中的私权。这些理论在市场经济国家和法治国家大概没有疑问。虽然民法中私权中的“私”字，含义与一般人所谓的“私”字含义不完全一致，但是毕竟存在着本质的联系，因为民法权利本质上都是一个特定主体所享有的“自己的”权利。物权在民事权利体系中具有基本的地位，是一系列私权中最基本的私权。

提出上面的结论之后，在我们讨论物权法的基本问题的时候，我们马上就遇到了制定物权法面临的最大问题，就是如何看待私有财产。因为我国是一个社会主义国家，我们继承了前苏联的社会主义传统意识形态，在这种意识形态下面，私有财产权在法律地位上总是受到歧视。按照过去的社会主义学说，在社会主义这个历史阶段中，生产资料的所有制划分为三种形式或者三种阶段，其中实现生产资料社会化最高形式就是全民所有制，其表现是全民所有权，即国家所有权；其次的形式，即生产资料社会化的初级形式即集体所有制，表现形式为集体所有权。而个人对生产资料的所有权，本质上的生产资料私有制的体现，而私有制就意味着剥削和压迫，因此社会主义的基本使命就是消灭私有制。正是因为这样，过去几十年，我国开展了大小无数次针对私有财产的革命运动。个人所有权在我国受到了极端的压抑，其惨烈的程度远远超过前苏联东欧的社会主义国家。我在国外列薛私出境注意到这样一种现象：在前东欧社会主义国家里，普遍存在着对于生产资料的私有所有权，比如土地所有权，到最后都还存在大量私有的情形。但是在前苏联，生产资料的所有权基本上都公有化了，土地彻底国有了。但是在前苏联，生活资料的私有所有权是普遍的，比如住房的所有权都是归属于个人的。但是到了我们几个东方社会主义国家里，不但生产资料的使用权全部归公了，连重要的生活资料的所有权（比如全部土地所有权、城市住房所有权）也基本上归公了。中国以及一些东方社会主义国家实现社会主义公有制的强度远远超过了马克思的设想，个人的私有财产所有权被压抑到了极端。在臭名昭著的文化大革命末期的时候，张春桥发表了一篇署名论文，叫做《论对资产阶级的全面专政》，就是要在财产关系领域里彻底消灭私有权利，连农民家里养的两只鸡、一只羊也要管理起来。 因此大家就可以理解了，为什么过去我们对于私有财产的详细法律规定，是婚姻法和继承法。因为人们所说的私有财产，也只是婚姻法或者继承法中规定的那些少量的衣物、存款、书籍等，人们也只有在婚姻破裂、财产继承的时候，才涉及到私有财产的法律问题。这种将公民私有财产压抑到极端的情形，在历史上从来没有过。马克思曾经说过，社会主义者并不是要剥夺全社会的所有权，而只要造成一种非剥削的经济基础。但是我们过去的社会主义对所有权的公共垄断，远远超过了马克思的观点。

为什么我国东方人对于私有所有权那么痛恨？其中的原因，到现在我们也不知道。但是，这种对于私有所有权如此极端压抑的观念，在人们的心目中产生了普遍而且长期的仇恨私有所有权的观念。尽管改革开放以来，尤其是建立社会主义市场经济体制以来，我们虽然确立了鼓励私有财产所有权发展的政策，但是我们那些仇恨、压抑、贬低私有所有权的观念，到现在不能彻底清除。其他的不说，就以宪法对于私有财产的规定而论。大家都知道，新的宪法修正案已经在这一方面有了极大的改进，但是修正后的法律条文，仍然表现出了歧视私有财产所有权的情绪。1988年时，宪法修改后，提出国家鼓励、支持非公有制经济的发展的政策，但是在后面有加了一句话，就是要对非公有制经济依法实行监督和管理，引导他们健康发展。这似乎是说只有对民营经营进行引导、监督，它们才能健康发展。1999年宪法第二次修改后，将引导他们健康发展的话删去，但是仍然保留着对他们实行引导、监督和管理这些内容（宪法第十一条第二款）。如果将宪法关于民营经济、个体经济的规定和社会主义公共财产神圣不可侵犯这些的规定相比较，我们还可以清楚的看出政策的倾向。

以我国立法政策的这种独特的意识形态背景和人类物质文明发展的历史相比较，我们可以清楚的看出这种意识形态的缺陷。因为从总体上看，人类历史就是个人私有财产利益逐渐得到尊重的历史。在欧洲中世纪由于神学的统治，个人利益也曾被压抑到极端。神学主义认为，社会利益和神的利益才是最重要的，与之相比，包括人的生命在内的个人利益是微不足道的。人生来就有罪，必须毕生赎罪。神所代表的国家利益绝对地吸收个人的利益。14世纪到16世纪，欧洲兴起文艺复兴运动。文艺复兴运动热爱人，歌颂人，塑造了人的优美形象，希望把人从神的依附地位下解放出来，人有权追求自己的利益，满足自己的正当愿望。追求财产权也是人的本性，是最正当不过的事情。因此资产阶级革命胜利之后，财产权成为受到宪法承认和保护的公民基本权利。国家对个人的财产利益一旦予以肯定，公众对财富的进取之心就会被激发出来。公众对财富的进取之心一旦得到释放，经济和社会的发展就获得了源源不断的动力。英国就是典型的例子。尽管英国国土面积狭小，资源也不丰富，但是英国的科学技术借助于所有权返回民间制度的力量，推动了工业革命的发展，而一跃成为世界的霸主，成为日不落帝国。过去，人们常说英国发展的根本原因是大肆的劫掠，这并不正确。根本原因乃是本国财富的增加。其他资本主义国家也是如此。对此，连马克思也不否认，他说，资本主义一百年创造的财富超过人类五千所创造的财富的总和。总之，人类历史的发展规律表明，从来没有一个法律制度象私人所有权那样，能够激发起人们创造财富的积极性。只要法律能够正当地利用人类的愿望，国家和社会就能获得源源不断的发展动力，财富就能够得到积累和增加。不仅外国如此，中国也是如此。孟子早就说过，有恒产者有恒心。它的意思是说，如果老百姓有恒产，就会对当地社会有恒久稳定的心理，他们就会爱国家、爱社会，国家因此也才能稳定。我希望这句话成为物权法的标志。

这种长期压抑、歧视私有财产的做法，在法律实践上也造成十分消极的后果。比如大家都知道中国曾经普遍存在着一种特有的“红帽子”现象，也就是民营经济被迫“挂靠”的现象。所谓挂靠，指的是一些非公有制经济的当事人开设企业或者其他经营组织时，为取得“所有制”上的优势，寻找一个公有制的企业或者事业单位并将自己开设的企业或者组织作为该单位的名义上的下级单位，从而获得国家登记机关承认的“公有制”经济组织的身份的做法。这种做法也被称为带“红帽子”。挂靠是中国特有的现象，在中国的各地均为常见。这一现象的背景是中国企业开业登记必须登记其“所有制性质”，而非公有制企业不论在法律上还是在行政管理方面均受到歧视，尤其是在经营资金短缺时，非公有制企业或者经济组织得不到银行正常的贷款，而在税收检查、工商管理检查时，非公有制企业或者经济组织却常常莫名其妙地成为“重点”。故非公有制企业或者经济组织常常要采用挂靠的方式来避免不公平的待遇。但是，非公有制企业或者经济组织在挂靠时不可能获得其所谓的“上级”任何的投资，反而还必须定期地向其交纳管理费。更有甚者，在挂靠企业或者经济组织与其“上级”发生产权纠纷时，他们常常得不到政策和司法支持。最近以来经常发生“红帽子”纠纷，其起因大多是由于这些“上级”单位侵害挂靠企业或者经济织的财产权利。比如，北京市某区一些老人组织的“老头队”所遇到的情形就非常典型。这个老头队是该区的几个老人在1980年组建的一支从事土木建筑的工程队，他们自筹资金，共同劳动，从最初拉沙子、挖土方这样的事情干起，到后来发展到有40多万资产的小型合伙企业。1988年，他们就开始给自己找一顶“红帽子”，先后挂靠在某区办事处、某国有公司等，后确定挂靠在某全民所有制性质的装饰公司，到1993年五年上缴该装饰公司管理费30万元，该装饰公司却未向这些老人组建的企业投资过任何资金。但是，1993年该装饰公司却以“加强领导”名义，撤消了老人们组建的企业，并将这些老人们创造的资产全部“收归公司”。此案引发的诉讼至今已经多年，先后经两级法院审理，老人们反而败诉。此案虽然经检察院抗诉， 但是其结果仍然难经明朗，因为，该装饰公司有一个极为响亮的政治盾牌，即“国有资产不能流失”。 实践中这些“挂靠”非常多，对民众的损害也很大。

改革开放之后，党和国家逐步允许公民拥有生产资料，发展商品经济，保护他们的合法权益。个人对财富的进取心得到了激发，个人逐渐富裕，国力逐渐增强。我们还是以温州和温州人为例。温州既不是特区，又没有享受优惠政策。但温州人现在平均拥有的财富量已经超过中国的任何一个城市，包括北京和上海。是什么使生命价值如此卑微的人变成最富裕的人呢？这就是追求财富的正当愿望得到了法律的承认，个人创造物质文明的积极性发挥出来了。个人富裕了，当地社会当然会发展起来。

目前，宪法和法律还不能对国家财产和个人财产进行平等对待、一体保护。物权法草案仍然将所有权按照所有制分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，不采取国际上“一体承认”的普遍做法。现在民众对于这样的立法政策仍然心有余悸。例如在2000年，中国运用外资的数量是470亿美元，而外逃的资金是510亿美元。这些钱不能都是脏钱，其中许多和法的收入，为什么也流到了境外呢？根本原因是很多人害怕被革命，而把钱存到了境外。目前，国民经济的发展需要大量的资金，很多地方都采取超国民待遇的方法来吸引外资，就是对外资采用比本国资本更加优惠的措施。如果外逃的资金都留在国内，我国的经济发展将会更快。

由于意识形态方面的原因，传媒的宣传基本上对于私有财产采取负面态度。例如，过分夸大贫富不均，夸张“为富不仁”等。有些不负责人的舆论甚至将矛头对准贫苦民众的财产权利和生活保障性权利。比如，某明星在有一年的春节文艺晚会上，要求一个打工者将一年辛苦挣来的钱，捐献给台湾；后来，他又在这个舞台上，号召下岗职工以为国家分忧为名义，放弃自己的基本谋生权利-“工人要为党着想，我不下岗谁下岗”。这些低级庸俗的政治宣传，只能导致民众的厌恶。

目前很多人担心的是，鼓励个人财产的发展会加重贫富不均问题。这一思考避难所没有道理。但法律对于这个问题的解决，历来不是无能为力的。比如，在经济上实行社会福利政策的西方国家都实现了累进税制度，富人多纳税，穷人少交税或不交税甚至由国家进行补贴，因此来消化贫富不均。在这方面，社会的认识并不十分清楚。

三、国家所有权制度的设计

在前面我们所讲的前苏联法学所议决就意识形态中，我们知道，按照所为的公有制实现阶段的理论，公有制的最高实现阶段是全体劳动人民的所有权，也就是国家所有权。这样，前苏联法学将国家所有权当作社会主义的本质特征和基本内容，国家所有权在社会主义的财产权利体系中的地位至高无上。对于这样崇高的物权形式，有关的物权法律制度应该是非常完善的了吧？但是不然。因为这种权利被高度政治化和神秘化，其结果，就是使得这种权利的法律制度设计一开始就有些偏差，后来越来越背离科学化的轨道。比如，在我国存在着非常严重的“国有资流失”的问题，1990年以来，每年流失的国有资产至少有800亿到1000亿元人民币。仅仅前几年国有企业改制这一件事情中，流失的国有资产就有130，000亿元人民币。 这种在意识形态上最被看重的权利，在法律上却成为最被忽视的权利，这一结果，即叫人觉得可笑，更令人痛心不已。这个问题非常大，很多人对此发了不少牢骚。现在检察院想因此提出自己的维护国家所有权的诉权，但是在法律上也难以成立。

对此我还想讲国家所有权的一个小的问题。很多人都听说过，今年国庆节长假期间，很多北京以外的父母都领着自己的孩子到北京参观北京大学和清华大学，鼓励孩子将来考上这些著名的大学。开始一两天，这些大学还许可了，后来就不许可了，因为来的人太多，妨害了大学的秩序。这种做法引起很多民众不满，许多人在媒体上发表意见，认为，大学是全民所有的资产，我们是全民的组成部分，我们到大学里来，等于是财产的主人来看自己的财产了，为什么不能许可呢？大家想一想，这些老百姓说的话，有没有道理呢？大家还可以想想这样的事情，既然是全民的资产，人民为什么不能从这些资产直接获得利益呢？

对这些大大小小的许多问题，大家都应该想一想，是不是我们原来设计的国家所有权制度发生了错误？比如国有资产大量流失的问题，原因在哪里呢？很多人认为这是一些官员的觉悟的问题，一些法学家也这样看。但是作为一个法学家持有这样的看法是不负责任的，因为，我们知道，资产流失是官员觉悟低的问题，但是从一开始堵不住流失、流失发生后无法治理，这就是法律制度建设的问题。我们看到这些惊心触目数字，我们就知道这里打法律制度的问题还相当严重。那么问题出在哪里呢？

在我看来，问题就出在我们继承的前苏联法学中的国家所有权理论上。这种理论认为，国家所有权，就是国家统一地对其拥有的全部资产的所有权。在国家所有权中，只能有一个主体，就是国家；国家作为主体统一的对财产行使