我国民事立法需要“物权行为理论”

[摘 要] 随着物权法制定工作的全面展开和深入进行，关于“我国民法理论中是否存在物权行为”，尤其是对“一部分物权行为的独立性和无因性”是否应予以肯定问题的讨论愈加激烈。笔者通过学习，从我国民事立法体系，尤其是未来民法典体系的构建需要，社会经济生活实践需要的角度，以及以经济分析的角度和社会整体“公平和正义”维护的角度，得出以下认识：在国际交往日益频繁的今天，尤其是在我国已经加入WTO的大背景下，在制定物权法时，肯定“物权行为理论”，尤其是其在一定条件下的“无因性原则”的适用，不仅对保障我国未来的民法典体系的严密性和逻辑性，以及维护善意第三人的正当权益，保障交易安全等方面有很大的价值，绝不是简单的一个“善意取得制度”所能替代的，它是维护社会“更高层次正义”的体现，而且在降低交易成本，维护交易安全，促进我国顺利地进行国际贸易往来等方面都有巨大的现实价值。因此，我认为，我国民事立法，特别是“物权法”和未来民法典的制定，需要“物权行为理论”的支撑。

[关键词]物权行为理论 独立性 形式主义原则 无因性

一 .“物权行为理论”的起源

“物权行为理论”一般认为起源于《学说汇纂》体系关于民事权利制度的研究以及格老秀斯等人提出并发展了的意思表示理论。意思表示理论把私法上效果的根源确定为当事人自己的意思表示，这一点为民事权利的变动找到了科学的根据。该理论是近现代民法最杰出的成就之一。德国历史法学派的创始人，著名的罗马法学家萨维尼提以当事人之间关于物权变动的意思表示确定物权变动效果的理论。这是一个全新的关于物权变动的理论，即抽象原则理论，也有人叫做处分行为理论。中国学者则称为物权行为理论。

德国民法典完全采纳了萨维尼的理论，第873条等规定的“合意”就是萨维尼所说的当事人之间达成一致的物权变动的独立意思表示。在法学理论上，德国法首先承认负担行为和处分行为的区分，然后确定物权行为就是处分行为的一部分，同时也是处分行为的最高形式。

现代德国法学家一般把物权行为理论概括为三个原则：区分原则，指将物权的变动和债权的变动作为两个法律事实处理的原则；形式主义原则，指物权变动的独立的意思必须依据能够客观认定的方式加以确定的原则；抽象性原则，中国学者称作无因性原则，指物权变动不受其原因行为效力制约的原则。

二 .“物权行为”理论的内涵

作为物权变动原因的“物权行为”，其内涵主要有：

㈠区分原则（独立性）

单纯的意思表示不会发生物权的变动，还需要有物权合意及证明这种合意存在的交付或登记等公式行为存在。引起物权变动的债权行为称为原因行为，物权变动的行为成为结果行为，即物权行为。只有原因行为，不必然产生物权变动的结果。孙宪忠教授在其《论物权变动的原因与结果的区分原则》中论述到“其基本要求有二：

在未能发生物权变动的情况下，不能否定有效成立的合同的效力。因为合同仍然是有效的合同，违约的合同当事人一方应该承担违约责任。依不同情形，买受人可以请求法院判决强制实践履行，或办理登记或判决其支付损害赔偿金；

不能认为已经生效的合同均能发生物权变动的效果。“

譬如，一个物主将其所有物先后卖给两个买主。在第一个买卖契约签订后，可能由于另有高价买主而毁约，签订另一份买卖契约。根据“物权行为”理论，在卖主与第二个买主完成物权登记后，所有权转移给第二个买主，卖主对第一个买主只承担违约责任。

㈡形式主义原则

㈢无因性原则（又称抽象性原则）

萨维尼强调，物权契约在其效力上，应与原因行为是否有效的问题相分离，使其“无因化”。例如，买卖契约履行中，买卖双方已订立了有关物权转移的“物权合意”并已公示，则买卖契约即使因违反法律强制或禁止性规定，或违反公序良俗，或因理解错误或受欺诈，胁迫而被撤销时，根据无因性原理，债权契约无效，物权契约继续有效，标的物的受让人仍享有标的物的所有权。但出卖人能够以不当得利请求返还标的物，而不能基于物权请求权要求返还标的物。它与“形式主义原则”相辅相成，对于保障交易安全发挥着巨大作用，但它同时也是我国理论界批评“物权行为理论”的矛头集中所在。后文将对其做具体分析。

三 .物权变动的立法选择

从萨维尼明确提出“物权行为”理论至今，世界各国对物权变动中是否存在“物权行为”，有着不同的态度，因此存在着不同的立法例。主要有以下三种形式：

1、采意思主义的立法例

在以《法国民法典》为代表，否认物权行为存在的国家，认为物权的变动是债权契约的效果，在债权契约之外，不认为有直接引起物权变动的其他契约的存在，而交付和登记不过是对抗第三人的要件而已，对当事人之间的效力没有任何影响；

2、采形式主义的立法例

在以《德国民法典》为代表，肯定物权行为存在的国家，认为债权契约仅发生以物权发生、变更、消灭为目的的债权和债务，而物权变动的效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权契约之外，还存在一个以直接发生物权变动为目的的物权契约；

3、采折衷主义的立法例

它以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表，其做法介于意思主义与形式主义之间，对物权行为持折衷主义立场。比如，在瑞士民法中，不动产物权变动效力的产生必须具备三个要件：

要有法律上的原因（包括转移不动产所有权的契约和设立不动产他物权的契约）；

要有不动产所有人的登记承诺；

要有国家主管机关根据不动产所有人承诺所做的登记。

可见，瑞士民法既没有把不动产物权的变动单纯系于主体的债权行为，也没有把不动产单纯系于主体的物权行为，而是把不动产物权变动的根据看作一个有原因行为（债权行为），登记承诺（物权行为），登记相结合的法律事实构成……采意思主义立法例在实践中容易发生重复物权的现象。因为在物权转让时，受让人与转让人之间仅凭意思表示即生效力，受让人取得物权。但在与第三人的关系上，没有进行登记或交付，让与人仍保有其权利，第三人仍有效地受让其权利。这种重复物权的现象，是法律关系过分繁杂，会在实践中产生很多困难。故我国理论界几乎都对此立法例持否定态度。[1]

折衷主义与以《德国民法典》为代表的形式主义立法例相比较，一个明显的区别就在于，《德国民法典》中规定的登记依据是双方关于权利变动的协议，即物权合意。仅规定向登记机关表示“物权合意”时，须提示符合形式要求的债权行为的证书。而折衷主义登记的依据是所有人的承诺，且在立法上规定，无法律原因或依无拘束力的法律行为而完成的登记为不正当，得请求更正。两者之间的本质差别就在于，前者不对物权变动发挥的作用，而只对物权变动之后发挥权利证明的作用。而以《德国民法典》为代表的后者则将登记的法律效力渗透到不动产物权的变动之中，使其对物权变动发挥决定性作用。

但是，我国2003年公布的《中华人民共和国民法（草案）》第二编（物权编）中第6条规定“物权的设立 、变更 、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。记载于不动产登记簿的权利人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据的除外。”第16条规定“权利人及利害关系人认为不动产登记簿记载有错误的，有权申请异议登记。登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿”。可见，我国“物权法草案”对物权行为是否独立存在的态度仍与瑞士的折衷主义类似，即规定物权的变动是基于债权契约的合法有效存在而发生，要求法定方式（以登记或交付为主）才发生效力。也就是说，我国目前立法上尚不承认物权的独立性和无因性，认为物权变动是债权变动的必然结果。

然而，折衷主义立法例的一个严重缺陷就是，其登记的依据是所有人的承诺，且对于无法律原因或依无拘束里的法律行为而完成的登记可能是不正当的。那么，在当事人或者第三人提出异议，请求变更之前进行的交易行为就存在瑕疵，就有被变更或撤销的危险。也就是说这种情形下，登记的内容无法真正达到公示公信的效果，而且因误信登记而发生物权变动行为造成的损失由谁来赔偿又是一个问题。虽然我国2003年公布的“物权法草案”中，第23条规定“因登记机构的过错，导致不动产登记簿错误记载，对他人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。”，但是这样的规定显然会加重登记管理机关的工作负担。如果对每一个登记事项都要一一审查，必然耗费大量的人力和物力，增加社会的管理成本，是不经济的，也未必能达到比承认物权行为“无因性”原则更好的社会效果。

相比之下，我认为，承认物权行为，采形式主义立法例要比采折衷主义立法例更有利于我国市场经济体系的建立和长远发展。

四。我国民事立法，特别是未来民法典需要肯定“物权行为”

㈠我国民法理论中需要“物权行为理论”，不应予以否定

正如台湾学者苏永钦所言，“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴切的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的，请求性质的债券，与绝对的，支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆为数个行为，就已经无可避免了。在这一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负转移的义务有合意，而非对支配权转移本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果。”[2] 如果否认物权行为的存在，那么民法典的理论体系和逻辑将会受到挑战：物权行为和债权行为是法律行为理论的两大支柱。如果否定了物权行为，法律行为也就没有了抽象出来，在总则中规定的必要，则债的概念也就去了存在的意义。孙宪忠教授在其《物权行为理论的起源及其意义》也曾表示“（物权行为理论）的承认，导致了法律行为规则成为民法典总则编的重要组成部分，也导致了民法典总则成为民法立法的必要组成部分。如果不承认物权行为理论，法律行为理论就无法建立；如果法律行为理论无法建立，则民法总则理论也无法建立”。就象2003年，在中国政法大学举办的“民法典论坛”第一场中，当江平教授提出取消债的概念的主张时，梁慧星教授虽然表示反对，却没能拿出充分的理由来。其原因就在于，梁教授否认“物权行为”理论。否定了物权行为，也就相当于否定了制定法律行为制度的必要性，那么债的概念及其制度的制定也就无从谈起了。可见，如果抛弃“物权行为”理论，将会影响我国未来民法典的体系的严密性和逻辑性，容易造成理解和表述上的混乱。而且，从我国1999年3月15日颁布的《合同法》第51条确立的“无权处分”制度来看，如果不承认物权行为的存在，将无权处分解释为无权处分人订立的合同，则“该制度与善意取得，不当得利，权利担保瑕疵等制度的矛盾就无法调和，容易导致民法体系的混乱”[3] 而承认“物权行为”，则有利于我国在民事立法体系上的配套和协调，发挥民法总则、物权法、债权法在规范民事主体行为是的最大效用。可见，只要我国还承认民事法律行为理论的存在，还有物权和债权的划分，“物权行为理论”就有存在和继续为我们所研究的必要，而不应该予以否定。

同时，作为“物权行为”理论重要组成部分的“形式主义”原则为“公示公信原则”提供法理基础。它把物权的优先性与当事人物权意思表示相结合，从而实现了意思自治的私法原则与物权特性的有机结合，最终合理地解释了物权为什么必须公示后方可取得对抗任意第三人的效力的问题。如果没有物权行为理论的支撑，公示公信原则就会像空中楼阁，没有基础，很容易导致理论研究上的逻辑混乱，也会给司法实践工作造成困难。

因此，为了未来民法典体系上的严密和其颁布后的可操作性，我认为，我国民法理论中需要“物权行为理论”，不应否定。

㈡ 现实生活中，存在且需要“物权行为”

“物权行为”曾在20世纪30年代中期被著名的德国学者（Heek）批判为“有悖于国民的朴素感情的”“不经济的”立法；冯基尔克以买手套为例，抨击“物权行为”理论是“对实际生活的凌辱”。我国学者也有不少持此观点。有的人说，“物权行为”是法学家的空想或杜撰。“可是在现实生活中，”物权行为“真真切切地存在于我们的日常生活中。谢怀栻先生曾把他它们归结为三种情况：

第一种情况，我们称之为纯粹的物权行为。它就是单纯的一个以物权变动为目的的行为，如抛弃所有权的行为；

第二种情况，有些物权行为，在它的发生，变动，消灭上与其他的法律行为（主要是债权行为）有联系。如留置权的发生要以一个债权债务关系为前提；

第三种情况，物权行为与债权行为并存于一个大的交易行为中，如买卖交易为中。

前两种情形下，物权行为理论的价值尚不能凸显出来，但是当第三种情况发生时，比如，在订立合同与转移标的物和价金时，有时会相隔很长时间，这就显出了物权行为理论的价值：

商品经济发展到现在高度发达和繁荣的市场经济阶段，商品的交易过程中通常依赖信用，以促进商品的流通和贸易的进行。尤其在很多国际贸易中，往往是在签订合同时，产品尚未生产出来，这样很容易出现“一物二卖”甚至“一物多卖”的情形。如果肯定“物权行为”，承认其独立性和无因性，就能有效地解决现实交易生活中出现的此类问题，达到“定分止争”的社会效果，从而有效地保护第三人的利益，维护交易的安全，促进交易的顺利进行，从而推动市场经济的发展。[4]从经济分析法学的角度看，肯定“物权行为”理论，尤其是承认其独立性和无因性，不仅有利于使稀缺的物质资源最大限度地满足社会的需求并降低司法成本，而且对于刚刚加入WTO不久的我国，对外开展国际贸易也有积极的促进作用。具体表现为：

⑴ 可以使法律关系明晰，有助于法律的适用。依物权行为无因性理论，债权关系与物权关系完全分离，如买卖而言，可以分为三个独立的民事法律行为：一是债权行为（买卖契约），二是转移标的物所有权的物权行为，三是转移价金所有权的物权行为。这三个行为完全分开，概念清楚，关系明确，每个民事法律行为的效力容易判断，有助于法律的适用。它主要在订立合同与转移标的物价金的过程中发挥明显的作用；

⑵ 物权行为理论在一定程度上具有保障交易安全的作用。譬如，在买卖关系上，标的物交付后，如果买卖契约未成立，无效或者撤销，如果不承认物权行为无因性的立法，不发生标的物所有权的转移，买受人再转让给第三人时，即属于无权处分。基于“任何人都不能将大于自己的权利让与他人”的原则，第三人即使为善意，也不能取得标的物的所有权。反之，如果在立法上承认物权行为的无因性原则，则第三人就能够依法取得标的物的所有权，从而有利于保障交易安全；

⑶ 有利于减少举证困难。依据物权行为理论，动产物权的转移以交付为要件，不动产的物权转移以登记为要件。因为这种交付或登记具有公信力，如《德国民法典》第891条关于法律上推定的规定，在土地登记簿册中为某人登记一项权利时，应推定此人享有某项权利；在登记簿册中享有某一项权利时，应推定此项权利不复存在。这样证明物权变动就比较容易，可以减少当事人举证困难，降低诉讼成本，同时也减少了法官的工作量，有利于使有限的司法资源发挥最大的社会效益。

但是，作为“物权行为理论”中的一个重要组成部分——“无因性”原则，却是我国理论界抨击“物权行为理论”的焦点所在。很多学者认为，它严重损害了出卖人的利益，违背交易中的公平、正义原则，出卖人因此由所有人变成债务人，在以下几种情况下，处于不利地位：

① 如果买受人已经将标的物转卖，第三人即使属于恶意，也不能取回所有权。出卖人不能对该第三人行使任何权利，他只能向买受人返还转卖所得价金；

② 如果买受人已在标的物上设定担保物权，因担保物权法律效力上优于债权，出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿；

③ 如果买受人的其他债权人人对该标的物为强制执行，则出卖人不能依法提出异议之诉；

④ 如买受人陷于破产，出卖人不能依所有权行使别除权从破产财产中取回标的物，他只能同其他债权人一起，按照债权额比例受清偿；

⑤ 如果非因买受人的过失导致标的物毁损或灭失，买受人可以免责。

可是，现实的经济生活中，出卖人的目的是为了获取对价，而非返还原物。而且从经济分析法学的角度来看，正如R.A.波斯纳所说，“效率决定与支付的意愿，而确定支付意愿的唯一途径是经由实际的观察自愿性的交易。依照自愿性交易的资源移动，可以合理地认为此移动将提高效率，如果双方不预期交易会带给他们更富有，则此交易将不可能发生；此表示资源的移动对所有者更具价值。”[5] 可见，不承认物权行为的无因性，将所有权仍归出卖人所有，并不能有效地满足出卖人的愿望，也不利于稀缺的资源向更有效益的方向流动。因此，从整体社会经济利益的角度出发，也应该肯定“物权行为理论”的存在价值，更应该承认物权行为的“无因性”。而且，现实生活中，出卖人较第三人而言，在交易中往往处于优势地位，将必要的注意义务交给出卖人，远比交给不知情的第三人所消耗的交易成本要低。可见，从经济学的角度分析，承认“无因性原则”有利于降低交易成本，促进商品流通。

况且，现在的“物权行为无因性”原则有相对化的趋势。即以种