公司法人人格否认理论与股东有限责任

内容提要：一般认为，公司法人人格否认理论是股东有限责任的例外适用和有益补充。本文认为，公司法人人格否认理论是对股东有限责任的根本否定，而股东有限责任作为有限公司制度的基础和支柱，其价值远远高于公司法人人格否认理论。公司人格的滥用问题应通过强化董事责任的方式在合同法和侵权法领域加以解决。

关键词：法人格否认 股东有限责任 董事责任

一、法人格否认理论的要害是否定股东有限责任

一般认为，法人格否认理论，是为“阻止公司法人人格的滥用和保护公司债权人利益以及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格和股东的有限责任，责令公司的股东（包括自然人股东和法人股东）对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义之要求而设置的一项法律措施。”[4]学者们一再强调，该理论的适用不仅不会否定和削弱股东的有限责任，反而是对股东有限责任的维护和补充。但对此缺乏进一步论证，我们难以了解法人格否认理论如何“维护和补充”股东有限责任，但就其基本内容与作用而言，法人格否认理论与股东有限责任是根本对立的。

首先，法人格否认理论所要否认的其实不是公司法人人格，而是借否认公司法人人格之名，求否认股东有限责任之实[5].公司人格与股东有限责任是两个虽有牵连但性质不同的问题。公司人格是商品经济发展到一定阶段的产物，是法律拟制而成的一个实在的民事主体。有人认为，赋予公司人格是为了法律关系单纯化而采用的一项法律技术 [6]，以使公司在各种场合中成为一个独立的法律主体。而股东有限责任是股东以出资额为限对公司债务承担责任，这是股东承担公司债务的一种方式，体现的是一州民事主体（股东）与另一个民事主体（公司）之间的法律关系。法人格否认理论从来不要求消灭公司的法人人格[7]，而仅仅在某些特定的场合将公司与有关股东在法律上视为一体，判令有关股东对公司债权人直接承担责任。在这个过程中，公司法人人格没有被消灭，不仅在其他场合照常从事经营活动，即使在特定的场合，公司法人人格也没有中止或中断，仅仅是有关股东被拉进来代公司承担责任罢了，即使看后导致公司破产，公司人格也是因破产而消灭，而非适用法人格否认理论。公司人格的形成和消灭取决于一定的法律事实和相应的法律程序。依照公司法，只有进人清算程序，才能消灭公司人格，从而才是真正意义上的人格否认。法人格否认理论在承认公司人格存续的同时又谈公司人格否认，在文义和逻辑上不很清晰。另一方面，法人人格与股东对公司承担什么样的责任毫无关系。国外有关公司的立法表明，具有法人地位的公司或者其他形式的企业的出资人并不都对公司债务承担有限责任。日本的《商法典》第54条规定，公司为法人；而第53条规定，公司分为无限公司、两合公司以及股份有限公司[8]《法国商事公司法》第5条规定，商事公司自在商业和公司注册登记薄登记之日起即享有法人资格[9]，可商事公司包含无限公司以及两合公司。《意大利民法典》则不仅将无限公司和两合公司视为法人，而上将普通合伙也列人法人之列[10].无限公司、两合公司中的无限责任股东、合伙中的普通成员并没有因少法人人格的独立而受有限责任的保护。现在有一种误解，似乎凡是法人，出资者对其都只承担有限责任。甚至流行了所谓的法人有限责任的说法[11].这或许是法人格否认理论以为否认法人人格就可以承认股东有限责任的认识基础。其实，即使公司人格因破产或撤销而彻底消灭，股东该承担有限责任的还是有限责任，并不因为公司人格被消灭而变成无限责任。由此可见，仅仅是公司人格否认并不能让股东承担无限责任。法人格否认理论的真正目的是为了排除股东于有限责任之外，但这涉及到如何对程有限责任制度这一原则性问题，因而绕道而行。因为在现代社会，一个直接破坏有限责任制度的理论在生存价值上是极其可疑的。

第二，法人格否认理论在适用上是无法节制的，势必导致股东有限责任的落空。由于缺乏统一的判断标准，法院在决定是否适用法人格否认理论时，只能援引在实践中总结出来的一些相关因素，如资本不足、控制与支配、利用人格规避法律义务和契约义务、公司法人格形骸化等。而这些因素并无固定的实质性的解释，只能由法官自由裁量。以适用该理论最为常见的“控制和支配”为例，其不但是“工具论”[12]和“分身论” [13]的重要参考指标，也是法院判决时考虑的主要因素。然而，在资本多数决原则下，有关股东控制和支配公司难以避免。从合法性上看，控股股东通过股东大会决定公司重大事务并利用其在董事会中的优势地位具体控制公司的经营，无可非议，整个公司法是建立在承认控股股东对公司的控制和支配同时又力求规范控制和支配行为这一基础上的。无论对资本多数决原则做多大的限制或者修正，都不可能改变控股股东实际支配和控制公司的局面。争做大股东就是为了控制和支配公司，这一点明白无误，如果有哪一个控股股东表示自己没有这种目的，只能说明其别有用心。在控股股东不可能不支配和控制公司的条件下，以控制和支配作为法人格否认理论的依据[14]，意味着任何一个公司难逃人格被否认的命运，哪里还有股东有限责任可言。又如，法人格否认理论常用的另一个理由是“资本不足”，资本作为公司对外独立承担责任的最低担保，对公司债权人至关重要。且不说这种最低担保有多大的实际价值，就资本不足本身也难以认定[15].认为，适用法人格否认理论所考虑的公司资本不足，绝非指将公司资本与公司法上对公司最低资本额的要求相比，而是将其与公司经营的事业所隐含的风险相比[16].问题在于，公司所隐含的经营风险同样不可确定，谁能料到一场“非典”竟使五一黄金周泡汤，使航空、旅游、餐饮娱乐行业一片萧条，苦了那些为迎五一而投资的公司，许多药厂和药店却红火一把。公司资本与经营风险也不存在正相关的关系，有的资本需求很大但经营风险全无，如电力公司；有的资本需求不大却经营风险很高，如软件公司。其实，公司经营永远是一个以小搏大的过程，公司资本的大小对其所经营事业通常不是决定性的因素，一个资本仅有几千万元的房地产公司照样做几个亿的房地产项目，而且可以做得很好；同样，一个净资产几个亿的房地产公司也可能做坏一个几千万元的房地产项目，做坏几个，甚至可能资不抵债。那么，他们的资本是足还是不足？由此可见，无论是支配和控制，还是资本不足，都不是客观的标准，最终只能将公司的经营成败作为是否适用法人格否认理论的依据。公司经营成功，哪怕是股东滥用公司人格，公司债权人不会也不必否认公司人格；一旦经营失败，公司债权人随便就可找个理由指责股东滥用公司人格，以求自己的债权不致落空。这种成者为王败者为寇的做法实质上就是否认股东的有限责任，因为股东的有限责任正是为了在公司经营失败时豁免股东的无限责任。

第三，法人格否认理论在实践中的运用绝不会只是个别现象。有人认为，公司人格被否认，好比在某些情形下以公司形式所竖立起来的有限责任之墙上被钻了一个孔，但对于被钻孔之外的所有其他目的而言，这堵墙依然轰立着[17].之所以如此自信，是因为他们将否认公司人格的情形作为一种例外，偶尔的例外固然不会对矗立的有限责任之墙产生威胁，但普遍发生的例外将会使这堵墙千疮百孔，最终坍塌。从整体上说，由于法人格否认理论的适用标准几乎没有边际，只要志在否认人格，哪一个公司的人格都可以否认，100家公司中或有99家被债权人申请否认人格。就具体的某一个公司而言，它可能区一次人格否认就彻底丧失人格。债权人在不危及自己的利益时，一般不会否认公司人格，往往是在公司财产不足以清偿他们的债权时，才要求股东承担无限责任。而不足以清偿债务意味着公司将走向破产即使公司在第一次人格否认中保全了人格，但说不准会因为另外的原因或者其他的债权人被第二、第三次地否认人格，直至最终破产。需要质疑的是，法人格否认还有可能使某些公司债权人因接受股份而被要求承担无限责任。举例而言，A为甲公司的股东，B为该公司的债权人，B对甲公司申请适用法人格否认理论，要求A承担甲公司对 B的债务，而A除了在甲公司所享有的股份外，别无他物，只能以A在甲公司的股份承担责任，B因此成为甲公司的股东。但甲公司的人格滥用也可能涉及到债权人 C、D的利益，他们同样可以主张适用法人格否认理论。A已经不在甲公司了，承受A的股份的现任股东B，就有可能被要求承担无限责任[18].

二、现代社会的股东有限责任不可否认

股东有限责任不但不可否认，也不能否认。股东有限责任对股东而言只是一种出资责任，股东一旦履行了出资义务，对公司再无其他的财产责任[22].在中国目前所实行的实收资本制下，股东地位的取得以缴清出资为前提，未缴清之前，仅为认股人。而履行出资义务的行为一旦实际发生，就客观存在，不可否认。股东有限责任虽名为“责任”，却非一般意义上的应承担的法律责任，正如监护权其实不是权利一样，这里的责任其实不是责任，股东有限责任是股东履行出资义务而享有的权利。这个权利是社会以法律的形式向股东做出的承诺，其内容是出资人只要履行了出资义务，就有权利不承担无限责任。即使股东出资后又抽逃资本，也只能追究股东侵犯公司财产的责任，不能因为后来的行为否认其出资行为。另一方面，股东与公司是两个独立的民事主体。公司对外从事经营活动，与公司债权人发生法律关系的是公司，而非股东。侵犯公司债权人利益只能由能够代表公司做出有效意思表示的代表机关或经其授权的代理人所为，法人格否认理论所说的滥用公司人格的股东，其实是指那些具有双重身份的，即同时担任公司经营管理职务的股东或股东指派的代表，他们实际上是以公司经营管理人员的身份而非股东的身份滥用公司人格。其应承担的责任属于公司法上的董事经理责任，并不属于股东有限责任的范畴。作为股东，其承担的依旧是有限责任。

股东有限责任本身并不造成股东和债权人利益的失衡，只是控股股东有可能利用股东有限责任规避某些法律规定。但这不是股东有限责任的过错，正如菜刀被用来砍人不是菜刀的过错。自古以来，法律规避一直是一个令立法和司法头痛的问题，只能通过尽可能减少法律的空隙和谬误而不是破坏一种有效的制度加以解决。事实上，以股东有限责任为核心的现代公司制度相当程度上考虑了对债权人的保护，有意地注入了保护公司债权人利益的内容，既有直接赋予公司债权人权利的如公司债权人享有信息披露的请求权和查阅权，也有规定股东、董事以及公司应尽的法律义务如股东负有维持公司资产真实与完整的义务。这些措施都是旨在维持股东与债权人之间的利益平衡。而且，债权人为保障交易的相对安全，在决定是否与公司交易时，也应尽到必要的注意义务。这个注意义务不仅仅是对公司注册资本的了解。注册资本固然在一定程度上说明公司的规模与实力，但决不代表公司的信誉。滥用公司人格说到底是一种践踏公司信誉的行为。债权人应对公司的信誉状况做必要的了解，如公司经理层的经营能力和资信记录等，面对风险，公司债权人其实本身也有较强的风险防范能力，能力。经济学家波斯纳认为：公司债权人能以较低的成本和较高的能力估计风险[23].在与公司进行经济活动的债权人中，相当一部分是商业银行和投资公司等金融机构，这些机构不但资本雄厚，而且拥有一批专业人才和丰富的信息资料，能够较为准确地了解对方的资信和财务状况以避免不必要的风险。而且公司债权人与公司进行交易时，通常处于谈判的优势地位。当债权人预见到该公司将有较大风险时，既可以要求获得更多的补偿也可以在契约中要求公司提供相应的担保。在契约履行中，当风险系数增大时，公司债权人还可以及时行使不安抗辩权，以降低自己所承担的风险。因此，实在没有多少令人信服的理由适用法人格否认理论。

三、在合同法和侵权法领域解决公司人格滥用的问题

有限责任并非公司人格被滥用的根源。有人认为：有限责任制度注意了对股东的保护，却对债权人有失公正，为股东特别是控制股东牟取法外利益创造了机会 [24].这些说法是不当的。首先，滥用公司人格的并不一定是股东或者是为了股东的利益。许多公司的董事经理只是股东委派的代表，甚至是公司公开招聘来的，他们经常为了自己的利益滥用公司的人格。在上世纪八十年代中后期的国有企业承包租赁中，国有资产流失严重，大量的银行债权和其他债权成为坏帐，如果适用法人格否认理论让股东即国家对此承担责任，那些将国有企业搞成穷庙后又出来的富方丈一定拍手称快。同时，否认股东的有限责任并不一定能遏制公司人格的滥用，以为无限责任将使公司的董事经理们不再滥用公司人格，是一种天真可爱的想法。即使是无限公司，同样一也可能存在公司人格被滥用的情形。个人财产毕竟有限，只要滥用公司人格获得的利益巨大，滥用公司人格不过是一件只赚不赔的买卖。且不说公司人格否认将是一个漫长的诉讼过程，结果如何殊难预料，只要不将滥用公司人格获得的利益放在明处，债权人又能奈其何。由此可见，滥用公司人格与股东有限责任并无必然联系，将滥用公司人格这一板子打在股东有限责任身上，实在是书生之见。 公司人格被滥用的根源在于一股独大和法人治理结构的缺失。公司股份一旦集中于少数或者个别股东手中，又无有效的公司权力制约机制，控股股东就有了滥用公司人格的机会，并且一定会抓住机会滥用公司人格。已有的适用法人格否认理论的案例中表现出一个共同的特征，即滥用公司人格的股东拥有公司的大部分或者绝大部分股份，甚至全部股份。如美国的阿诺得诉菲利普斯（Arnold V. Philips一案[25]，阿诺得拥有其所筹建的酿酒公司99 .6%的股份，另外的股份分配给了两名董事。德国的Trvoi V. Theatre一案[26]的被告完全拥有其所成立的歌剧公司。英国的李诉李氏空中农业有限公司（Lee V .Lee‘s Farming Ltd.）一案[27]，李拥有李氏公司3000股份中的2999股。而且，法人格否认理论在实践中适用的具体统计结果也表明，股东数量的多少与法院适用法人格否认理论的比例呈反比，否认公司法人人格的可能性随股东人数的减少而增加。“在闭锁公司中[28]，一人公司适用该理论的比例占50%，股东人数为 2-3人时的比例为46%[29]，而这个比例在股东人数为三人以上时，就只有35%了”[30].股东人数越少说明股权越集中，股权集中的直接后果就是一股独大。然而，一股独大在现实经济生活中不可避免。公司法并没有禁止一股独大，虽然股份有限公司在成立时要求至少5名股东，有限责任公司规定股东人数为 2-50人，但并没有对每人至多持有多少股份做出要求，公司成立之初就可能存在一股独大的问题。即使公司成立时股份是分散的，股份的自由流动也可以在日后形成一股独大的局面。有时公司之间的收购兼并行为甚至是以取得目标公司控股股东的地位为目的。在一股独大的公司中，如果能对控股股东的兼并行为进行有效的制约，就能预防或减少控股股东滥用公司人格的机会。相反，如果控股股东操纵公司的行为毫无节制，其权力就会无限膨胀，就可能利用公司人格牟取法外利益。任何没有受到限制的权力都有滥用的可能，控股股东也不例外。

面对一股独大的现实，最要紧的是完善法人治理结构，建立一套完善的权力监督和制约机制。公司法人治理结构是指股东大会、董事会、高层经理以及监事会之间的权力结构和制衡关系，从中国目前的公司治理现状看，权力机构已基本具备，关键的是缺乏权力机构相互间的制约，经营层权力过大。在国有企业中，国有资产运营监督机制不健全，缺乏所有者的监督，由政府委派的厂长经理统管一切，不少人借机滥用公司人格损公肥私。其他公司普遍存在经营层被控股股东掌控的现象，控股股东利用经营层滥用公司人格。法人治理结构的完善说到底是经营权力的监督和制约，而权力的监督与制约是一项系统工程，需要综合治理。如：合理划分股东会和董事会的权力，专属于股东会的权力不允许董事会染指，董事会的经营权也不允许股东任意干涉；改革董事会的产生和决策机制，吸收职工代表、债权人代表或其他中立人士进人董事会，赋予其事关重大利益的否决权；强化监事会独立的作用，预防和制止股东、董事滥用公司人格；积极培养具有崇高职业道德的职业经理层，辅之以激励措施，减少经理层滥用公司人格的机率等等。

然而，再完善的法人治理结构也不能完全保证公司法人人格不被股东或者董事滥用。对于滥用公司人格的行为，必须有相应的法律措施予以追究。有学者主张：对于股东滥用公司人格的，适用法人格否认理论；对于公司的董事经理或者其他高级职员滥用公司人格的，只能依据公司法的规定适用董事经理的责任，而且在股东出任公司的董事经理时也应严格区分[31].然而，如前所述，股东是不能直接滥用公司人格的，其滥用公司人格只有两种途径，一是直接担任公司的董事经理；二是在幕后操纵董事会，让董事经理成为傀儡。无论哪一种情况，直接滥用公司人格的，都是经营层，换言之，股东滥用公司人格最终都必须转化为董事经理滥用公司人格，因而完全可以适用统一的董事经理责任规范滥用公司人格的行为。董事经理同时又是股东的，以董事经理的身份承担责任；董事经理不是股东但听命于股东的，董事经理与股东共同承担责任；董事经理不是股东，为自己谋取非法利益的，董事经理承担责任。随着公司治理结构从股东会中心主义向董事会中心主义的转变，董事会的经营权越来越大，若不强化其相应的义务，权力难免滥用。因此，只有强化董事责任，才能有效阻止公司人格被滥用。关于董事的责任，颇有争议。有人认为，董事责任为债务不履行所生的损害赔偿责任[32].这种观点不妥。董事责任绝非一种单纯的债务不履行责任，所谓的债务不履行责任是建立在董事和公司间的委任关系 [33]之上的，而这利关系掩盖了通常只是大股东才能代表公司委任董事的事实，也掩盖了小股东和董事之间以及债权人典董事之间的利益冲突。债务不履行责任属于合同责任的一种，而合同责任的相对性决定了只有公司才有资格对董事提起违约之诉。如果董事责任仅仅是债务不履行责任，那么股东就不能享有诉权。然而，公司法一般允许股东之间的诉讼，也认可股东对董事的诉讼，这就表明董事责任应该另有他解。董事和公司之间虽然是一种委任关系，在许多情况下，运用委任合同理论也能实现对董事责任的追究，但是董事致公司损害并不限于董事不履行债务。当董事在经营范围之外为实现个人私利侵占公司财产时，其责任更符合侵权责任的构成要件。还有人认为，董事违反其向公司应负的善管义务时，其向公司所负的责任纯系债务不履行责任；但董事违反其向公司应负的忠实义务时，则产生了其向公司承担的债务不履行责任与侵权责任的竞合[34].这种观点也不妥，因为善管义务和忠实义务实在难以区分。一般认为，在追究违反善管义务的董事责任时，必须证明董事存在故意或者过失。但董事故意或过失违反善管义务不就是对公司的不忠实吗？董事责任本身具有多元性，既是一种债务不履行责任，也是一种侵权责任是同以损害赔偿为内容的债务不履行和侵权行为的竞合，鉴于侵权责任和债务不履行责任在构成要件，举证责任以及赔偿范围上的差异，拘泥于某一种责任不利于对股东和公司债权人利益的保护，应由权利人自己选择对己最为有利的责任形式。所以，董事滥用公司人格的行为