中国民法典化与生态保护

[摘 要]民法典的制定是中国法制进程中的奠基性事业。文章论述了绿色主义应当成为中国民法法典化的重要理论基础之一，民事主体的变革——将未来世代人视为民事主体的必要性与可能性，关于动物在民法典中的地位问题，民事权利的扩张——独立的环境民事权利的引入，物权法的变革，侵权制度的变革等内容。

[关键词]民法典 绿色主义 民事主体 动物 物权 侵权

时下，关于中国民法法典化的课题，成为众多学者关注的一个热门课题。勿庸置疑，中国民法的法典化，确是中国法制进程中的奠基性事业。因而，对于此项工作，不应有丝毫的大意和急躁，应钻研、吸收、消化和借鉴西方各国民法典的优良传统。同时，站在别人成就辉煌的民法典之前，我们也要充分利用我国的本土资源，顺应时代的潮流，敢于做出突破。

自梁慧星先生在《中外法学》上发表《当前关于民法典编篡的三条思路》一文后，引发了关于民法典起草思路的论战。梁慧星先生在文章中，将起草的思路概括为三种：其一，“松散式邦联式”的思路；其二，理想主义的思路；其三，现实主义的思路。梁慧星先生推崇从中国实际出发，以德国五编制为基础的现实主义思路。针对梁先生的现实主义思路，徐国栋先生发表论文，系统阐述其理想主义思路的来龙去脉。其后，又有多位民法学者加入到这场理想主义思路与现实主义思路的论战之中。[1]笔者由于民法功底有限，对这场论战，不想过多涉足。不过，对徐国栋先生提到的绿色主义问题，涉及到民法典与生态保护的关系，本文略作补充。

一、绿色主义应当成为中国民法法典化的重要理论基础之一

徐国栋先生将自己理想主义思路的哲学理论基础概括为“新人文主义”，并指出“新人文主义”区别于旧人文主义所具有的两个特色：强调人的认识能力的有限性及人与自然的和谐关系。因为前一特色，在法典设计上，应保持法典的开放性结构，赋予法官广泛的自由裁量权发展法律。因为后一特色，人文主义与绿色主义发生了联系。应该说，徐国栋先生提出绿色主义应成为中国民法典的重要理论基础之一，是具有远见卓识，顺应当今时代潮流的，[2]笔者深为赞同。理由如下：

其一，“人类中心主义”所引发的生态危机，需要法律制度做出应对，更需要民法典做出应对。从近代到现代，西方各国编纂民法典的运动，是与西方各国发展市场经济，开发和征服自然的运动同时进行的。近代西方国家自文艺复兴以降，发动了一场冲破宗教神学的束缚，尊重崇尚个人权利和价值、推崇自然科学和技术、推行市场经济的运动。这一置生态规律于不顾、漠视自然的权利和价值、经济至上以及狭隘的人本主义运动，在20世纪60、70年代其流弊已经充分显现。人类不得不重新审视其与自然之间的关系。近代法律到现代法律的发展源于人们对个人主义弊害的反思，反映在法律制度的指导思想上，近代法律推崇个人权利和自由，强调个人本位，而现代法律则推崇个人利益与社会利益、团体利益的融合，强调社会本位，各国民法的发展也是如此。但是，无论是个人本位还是对个人本位进行批判的社会本位法律观，均未能跳出“人类中心主义”的@①篱。人与自然之间的危机，迫使我们从政治、经济、伦理、法律等各方面进行变革。当今法律制度所面对的重要挑战之一，就是顺应生态保护的潮流，协调人与自然之间的关系，解决代际之间在利用环境资源方面的利益冲突。这是整个法律制度必须面对的挑战，而不仅仅是 “环境资源法”所能解决的问题，这也是近代法律和现代法律尚未解决的新课题。长期以来，人们普遍认为保护生态环境和自然资源只是环境资源法的使命，与其他法律无关。实际上，人类与自然之间关系的观念变革是人类生存、发展过程中的一个基本关系的变革，其所引发的法律制度变革是全方位的。依笔者所见，作为私法的民法在其中应扮演一个重要的角色。虽然环境和生态破坏因为其外部性的特点不得不依赖公法的行政控制手段，但是，通过行政控制解决环境问题有其自身不可克服的局限性。这种局限性表现为：首先，行政控制受到行政机关人员和效率的限制，由于行政机关的人力和财力有限，因而，寄希望于行政机关控制所有环境污染和生态破坏行为是不现实的；其次，行政机关的环境行政管理权的出租效应（即行政权力被腐蚀）使其难以有效实现其功能；再次，政府往往因追求政绩而采取“短视”行为，追求眼前的经济发展而忽视生态环境保护。因而，有学者主张，环境权的私权化是一种趋势。[3]在私法体系中建立私法环境权的体系，让环境资源保护在享有环境权的主体为自己的权利而斗争的进程中开展，这是解决生态问题的重要途径之一。中国现在正在讨论民法的法典化问题，正好利用民法典编纂这一契机，把绿色主义的精神作为其理论基础，面对生态挑战，着眼未来，制定一部绿色的民法典。其二，从文化传承考察，中国传统文化中具有深厚的绿色主义本土资源，这一优秀的文化传统应当予以继承。中国传统哲学的自然观对自然持一种容纳、忍受的态度，不是控制和征服自然，而是将自然作为神加以崇拜，主张与自然亲合、与自然共生，从而形成中国“自然亲和型、自然共生型自然观”。例如，儒家主张“天人相通”、“天人合一”的自然观，道家主张“道法自然”的“无为自然观”、“虚无自然观”，公元一世纪自印度传入中国并加以本土化改造的佛教更是主张素食、不杀生、敬畏生命尤其是动物的生命，已包含着对其他物种生存和存在的权利的尊重及其自身价值的认同。可以说，在中国的传统文化中儒、释、道在对待人与自然之间的关系问题上可谓是殊途同归、三教合一。西方国家在古代也重视人与自然之间的关系，尊崇自然，然而自近代以来，西方国家没有像中国那样选择走与自然共生之路，相反，它们选择了走与自然对抗之路。于是，产生了重视自然法则的西方人的“数理自然观”或“自然支配思想”，形成“西方自然对抗型、自然支配型自然观”。[4]西方的自然观创造了现代高度发达的科学技术以及光辉灿烂的物质文明，但与此同时也带来了最严重的副产品——人与自然关系的对立。时至今日，以汤因比为代表的西方有识之士呼吁应从古老的中国文化传统中去寻找与自然共生的智慧。因而，对于中国传统文化中的绿色主义的本土资源，制定中的民法典应当予以继承。在民法典的制度设计和条文设计上，应作出不同于《法国民法典》和《德国民法典》的安排。毕竟，《法国民法典》制订于1804年，《德国民法典》制定于1896年，那时，在西方国家中“数理自然观”正甚嚣尘上，西方人尚未意识到人与自然和谐共存的重要性，因而不可能将绿色主义思想反映在民法典之中。

二、民事主体的变革——将未来世代人视为民事主体的必要性与可能性

（一）将未来世代人视为民事主体是可持续发展和环境权的私权化的必然要求。

义务与权利是一对孪生姐妹，没有无权利的义务，也没有无义务的权利，一方之义务，即他方的权利，在民法逐渐强化不动产权利人和动物所有人的环保和生态义务的今天，我们要问，其权利主体在何处呢？当然，我们通常的解释是，这种义务是一种公法的义务，是行政法上的义务，这是我们解决环保问题的传统法律思维方式。但正如前文所述，虽然环境保护不得不主要依赖于行政管理，但希望行政管理能完美地解决环保问题无疑是不现实的。行政权力的短视性（政府只追求自己的政绩）、行政权力的出租效应（权力可能被出租用于谋取私利）和行政权力有限性（受人力和财力的制约）这些行政管理的先天不足促使我们作如下思考：为何不规定环保和生态方面的私法义务呢？这样，既不与公法上的义务相冲突，又可发挥公民和生态组织的力量，二者可相得益彰。对破坏生态环境的行为，不仅可予以罚款、责令停业、吊销营业执照等行政处罚，还可以未来世代人的名义要求其停止侵权行为，承担恢复生态和环境的治理费用，而后者正是我国现行法律所欠缺的。如果规定和强化了其私法义务，则其相应的权利主体，则是其他社会公众和未来世代人。

（二）将未来世代人视为民事主体的可行性

将未来世代人视为民事主体不仅有其必要，而且也是可行的。民事主体的扩张，可看作社会进步的一个象征和正义思想的丰富和完善。奴隶曾经不是民事主体，而法人其本质不正是法律的一个创造吗？未来世代人虽然不具有意思表示的行为能力和责任能力，但这不能成为其取得法律主体资格的障碍。无行为能力人和限制行为能力人其行为能力和责任能力也受到限制，但这与其作为民事主体并未产生矛盾。民法中的代理制度轻松地解决了这一问题。实际上，现在各国的“胎儿利益”保护已经为“未来世代人”作为民事主体登上民法的舞台揭开了序幕。胎儿并未出生，按现在民法观念无权利能力也无行为能力，不是民事主体，但为何享有继承权呢？现行民法作为一种特例来处理，现在需要的仅仅是摒弃陈旧观念，揭开这一面纱，让尚未出生的人也可被视为民事主体，法律再规定其法定的代理人，即可圆满地解决这一问题。民法把未出生的未来世代人也视为民事主体，正是民法的进步和正义观念的丰富和完善，并不与现行法律的主客体划分相冲突。

三、关于动物在民法典中的地位问题

（一）关于动物应成为有限法律主体的主要观点

《德国民法典》第90条规定：“动物不是物，它们受特别法的保护，法律没有特别规定时，对于动物适用有关物所确定的有效规则。”这是一个具有开创性也是颇具争议的条文，由此引发的动物在民法典中的法律地位问题，中国在制定未来的民法典时，须引起注意。一种观点认为，动物应具有法律主体的地位，作为这种观点的比较温和的提法是动物具有“有限的法律主体”地位。[7]这一观点的要义有以下几层：

（1）动物权利论。以辛加和雷根为代表，这一理论提出了动物的权利主张。辛加认为，道德权利的范围应当包括动物权利，为食用而杀害动物是一种非伦理的行为。雷根则指出，动物是具有与人类相同的重视自己生命的能力的生物，具有其固有价值和对生命平等的自然权利。他认为：“人的理性迫使人们承认动物也拥有同等的天赋价值”，“动物权利是人权运动的一部分”。[8]

（2）生物中心论。阿尔伯特。施韦泽是生物中心论伦理学的创始人，他提出了敬畏生命的伦理观。他指出，他所敬畏的生命不仅仅是人的生命。他认为：“到目前为止的所有伦理学的最大缺陷，就是他们相信，他们只须处理人与人之间的关系。”在他看来，“一个人，只有当他把植物和动物的生命看得与人的生命同样神圣的时候，他才是道德的。”[9]

（3）深层生态学。倡导者是挪威的学者A.乃斯先生，他认为人类像其他所有的物种一样，其定位在于人与自然的联系，人是在与生物共同体的各个部分的相互联系中确立其同一性的，而这种联系才是人类真正的自我实现。他强调人应按照生态学的模式，通过各种联系的网络将自我向外延伸。换言之，他强调的就是人与自然的协调，生物中心的平等、朴素的物质需要以及资源的有限性。[10]

以上三种学说中，动物权利论把道德关怀的主体范围由人扩展到动物，后两种理论走得更远，生物中心论把道德共同体和权利主体的范围扩展到所有的生存物，而深层生态学把权利主体的范围扩展到整个生态系统。

2.生态伦理学的动物应成为法律上的权利主体。因为，道德乃法律的先在之法，是更高一级的法。它在逻辑上优先于法律，在功能上对法律构成了批判和评价的标准。因而，动物的权利获得道德的支持，为其进入法律，最终上升为法律权利主体构筑了前提。法律的目的是追求正义，正义地对待动物必然也会成为法律追求的目标之一。“伦理和法律不是完全不同的两种东西，它们的目的和价值观是一致的”。[11]它们同一起源，后来分道而行，是职业化和功能化的结果。随着人类文明意识的提升和视野的开拓，它们的共同性再次引起人们的关注和理解，特别是在当代法律中，伦理化的价值观不只是渗透入了法律的规范，而且还主导着法律的价值取向。

3.通过从生态伦理学及伦理与法律关系的角度论证了动物作为法律主体的必要性后，持这一观点的学者进一步从奴隶、妇女、胎儿、残疾人、植物人在法律上从权利客体向权利主体资格的演进为例，来论证动物成为法律主体的可能性，并提出可以通过监护制度来弥补动物在行为能力上的欠缺。

据报道，欧洲对动物权利特别是宠物权利的保护达到前所未有的高度，有人认为动物的权利已相当于少数族群的权利。据报道，2002年欧盟绝大部分成员国对申根协定中有关保护宠物的条款进行了表决。根据这一协定，欧洲的猫狗等宠物与它们在其他地方的同类不同，它们享有入境自由，在随主人出行时也和主人一样，可以自由进出签署申根协定的国家。此举从根本上改变了动物的地位：欧洲的动物与人类同权，它们也和宗教或种族群体一样被视为“少数族群。”德国议会在最近通过的宪法第20条修正案，增加了“物、动物”两个词，使德国成为世界上第一个将维护动物权利作为主要社会目标的国家。从法律角度看，人和动物几乎拥有同等权利。英国议会起草了“动物权利法案”。该法案对动物的饮食起居都有详细规定。如要供给动物足够数量和质量的食物和水，动物提供舒适的生存条件，动物生病时应及时请兽医，动物应该有足够的活动空间，要使动物在心理上得到安慰等等。瑞典人酷爱动物，瑞典在维护动物权利方面也走在世界前列。瑞典议会批准的农业部提交的“维护动物权法”，该法案对宠物的居住条件规定得更详细。如猫的居住面积不应低于0.09平方米，家鼠的居住面积应当大一倍，该法案还用几页篇幅对动物的饮食，甚至“社会交往”进行规定。如果宠物因与外界交往不够而精神紧张，主人轻则被罚巨款，重则要受半年牢狱之苦。夫妻离婚时往往不为分割共同财产或争夺子女的扶养权而打官司，而是为了宠物的监护权争得不可开交。欧洲的社会服务机构的服务对象也包括动物。人办保险，动物也可以办保险，猫和狗都成了保险公司的主顾。一些宠物的主人往往在遗嘱中为其宠物留下巨额财产，以供其身后宠物能够过着与其主人在世时一样奢侈的生活。在比利时，宠物的医疗费用比人的医疗费用 高。

然而，令人遗憾的是，在中国目前除了有一部关于实验动物的条例外，尚无一部保护普通动物的法律、法规，有人甚至为此辩护道：在我国人权状况还不尽完善，遑论普通动物的权利呢？我们认为，人权不够完善并不能成为不保护动物权利的理由，相反，保护动物的权利不仅不会妨碍保护人权，反面有助于促进人权的进步。印度圣雄甘地认为，从一国国民对待动物的态度中可以反映出一个国家的道德水准。假设在我国动物的权利能够得到尊重，人权状况还能没有大的改进吗？况且，在承认和尊重动物权利的西方国家人权状况也未必令人满意。因此，我们呼吁，我国应尽快制定保护普通动物的立法。

（二）动物不应成为法律主体及动物在民法典中的法律地位

反对者认为，动物不应成为法律主体，其理由如下：

1.非人类中心主义生态伦理观在处理现实世界中的两大关系（人与人之间的关系和人与自然之间的关系）时，强调的是人与自然之间的关系，而忽视了人与人之间的关系。在两种关系中，人与人之间的关系是深层次的、本质性的和具有决定性的。非人类中心主义看到了人与生物、物种、自然之间的不平等，却未深入思考隐藏在这一不平等背后的恰恰是人与人之间的不平等。环境问题的实质在于当代人与未来世代人、发达国家与发展中国家的利益不平衡。在考察人与自然的关系时，不可把主体泛化。非人类中心主义的观点，实质是否认了人的主体性。这势必陷入认识论上的误区，这是这一理论的缺陷所在。

作为对人类中心主义和非人类中心主义扬弃而形成的另一生态伦理观，可持续发展的伦理观受到越来越多的人的赞同，已逐渐成为一种主流的生态伦理观。可持续发展的生态伦理观认为：在影响当代生态问题的两大关系中，人与人之间的关系是本质的。处理好人与人之间的关系，对处理好人与自然的关系具有决定性的意义。处理好两大关系，应立足于“可持续发展（Sustainable Development）”概念，这一概念所表述的是这样的一种发展观，即既能满足当代人的需要，又不损害后代人满足其需要的能力的发展。这一发展观具备三个基本特征：维持全面的生活质量，维持对自然资源的永续利用，避免持续的环境损害。[12]

2.虽然道德是法律的先在法，道德之内容可上升为法律之内容，但应看到伦理与法律之不同。并非所有的伦理均可上升为法律，上升为法律的伦理往往是一国成为主导性、具有广泛认同性和影响力的伦理。法律要求统一性，以强制力为保障；而伦理则具有多样性，即使是在一国成为主导性的、具有广泛认同性和影响力的伦理，也不一定上升为法律。作为动物法律主体论的理论支点的非人类中心主义伦理观，目前并未成为一种主导性的、具有广泛认同性和影响力的伦理观，将其上升为法律的理由也就更不充分了。

3.动物法律主体论者以奴隶、妇女、胎儿、残疾人、植物人等从权利客体到权利主体的演进为例来论证动物成为法律主体的可能性，也是值得商榷的。奴隶、妇女、胎儿、残疾人、植物人，归根到底没有超越“人”的范畴，他们与动物有着本质的区别。现代法律体系和民法理论的主要支柱在于主客体的划分。人（包括人的组织）是权利主体，人以外的