物权行为概念辨析

摘要：物权行为是我国学界研究的热点问题，其概念需要仔细研究，其中也存在诸多问题，尚待澄清。本文尝试着对物权行为理论作一研习，对概念进行清楚的界定，对理论脉络进行清楚的梳理。从物权行为、物权行为分离原则、物权行为抽象原则三个概念入手，分析物权行为理论的内部层次关系，试图给出一个物权行为制度的全貌，避免因为断章取义或以偏概全带来的误解。本文并指出不采纳物权行为抽象原则的物权行为制度也可成立。

一、物权行为概念

1、定义

概念对于任何一门学问的科学研究而言，无疑都具有重要价值。拉仑茨（larenz）将概念作为体系的基石[1]，体系之形成，有赖于不同抽象程度之概念的逻辑区分。没有明确的法律概念，就不可能有明确的法律体系，就不能进行清晰的法律思维和法律推理。简言之，概念建构体系，体系成就科学（学科、学问）。

作为一个概念，物权行为，在产生并运用该概念的德国，民法典中并无明确规定，一般而言，有关物权行为的概念的定义多为学理意义上的解释和讨论。因此，对物权行为概念的定义或描述众说不一。田士永首先考察了德国学者的既有表述，认为这些既有见解基本一致、大同小异，并总结为，“物权行为乃发生物权法上法律效果的法律行为，所谓物权法上的法律效果，即直接变动物权的权利状态：设定、移转、变更、废止物权。”[2]田士永接着分析了中国学者对此概念的表述。最后，田士永根据“属+种差”的定义方法，将物权行为定义为“发生物权法上的法律效果的法律行为。”[3]

2、作为法律行为之一种的物权行为

法律行为者，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法发生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。[4]法律行为的法律效果决定于当事人的意思表示，即意思自治、效果自主，通过赋予根据当事人之意思表示发生法律效果的效力而实现私法自治。法律行为之核心正在于意思表示。

详言之，人们从事法律行为的目的、动机是可以各不相同的，正是由于我们承认人只是人，而不是神，所以，我们毋庸讳言人之意愿、追求呈现出千差万别的状态，各不相同，绝不能以一刀切的标准予以评判，否则便注定要“通往奴役之路”。法律，就基本的价值追求而言，自应尊重人的这种天性，应尊重人格独立与人性尊严。因此，法律，尤其是私法，应以保障人享有人之所以为人就应享有的起码的人性尊严为其最根本价值追求。私法制度的伦理依据就在于尊重人是一个人，是一个能辨别自己利益、追求自己利益、保护自己利益的经济人，是一个能自我负责的理性人。为尊重人的私法效果上的追求的这种差异性，私法领域因而建立起私法自治制度，以所有权神圣为基础，以私人意思自治为价值伦理，以自己责任、过失责任为一般归责原则。归结到一点，私法就是自治法，私法相信人们可以自主地处理自己事务，自主地追求并达到人生幸福。法律行为实乃自治之工具，借助此工具，私人可以依据其愿望来改变法律状态，私法自治经由此而实现。

于是，人们可能以发生物权变动为意思，追求物权变动之效果，也可能以发生债权债务关系为意思，追求交易互取所需的目的，也可能以长期共同生活为目的而进行婚姻缔结行为，等等。

而物权行为就是这么一种法律行为，它以发生物权变动的意思表示为核心，当事人意欲借助此法律工具实现直接变动物权的效果，其目的或者是创设物权，或者是移转物权，或者是变更物权，或者是废止物权。

物权行为作为法律行为之一种，意味着，除发生这种物权法上的法律效果外，还有发生其他法律效果的情形，如债权行为、婚姻行为、遗嘱行为等。

我们从法律行为的概念可以看出，物权行为与债权行为之区分，正是由于它们所生之法律效果分属不同领域，根源在于物权法和债法二分。而物权法和债权法的区分，根源则在于物权与债权是性质上可以做明显区分的权利，简言之，物权是绝对权、对世权、支配权，而债权是相对权、对人权、请求权。依此逻辑区分，可以得出的推论是，物权行为要求客体特定、当事人享有处分权、须进行公示，而债权行为一般只需当事人意思表示一致即可生效。并且还可推论出，债权行为原则上须经履行方可消灭，物权行为直接使物权发生变动，不存在履行的问题。[5]

3、作为物权变动之一种的物权行为

物权行为若满足法律要件则能发生物权变动，也是当事人借以发生物权变动的主要法律途径。但发生物权变动的法律途径不限于此。能发生物权变动的法律事实，除了物权行为外，还有各种事实行为，如生产、拾得遗失物、发现埋藏物、先占，以及公法征收等其他途径。

物权行为乃为物权变动而设。根据这一点，我们可以研究一下债权行为与物权行为在适用上的关联问题。债权行为是指发生债权法上的法律效果的这么一种法律行为，针对的是债权债务问题。债权行为以双方法律行为——即债法契约为主要表现形态。债权人基于债之关系，有权向债务人请求为特定之给付。而该给付呈现出何种样态，与上述问题关系甚巨。我们可作如下分析，给付，包括作为与不作为。债权行为若以不作为为其给付内容时，不涉及物权变动，自与物权行为无涉。若给付体现为作为，则应进一步区分该给付为何种给付。如是以劳务或物之使用收益为内容，也与物权变动无关，从而不涉及物权行为。仅在给付以移转物之所有权、或设定担保物权为内容时， 涉及物权变动，故存在债权行为与物权行为效力关联、法律适用的问题。（此问题在后详述）。

4、构成要件

法律调整生活，须从生活事实中抽象出若干要素，作为判断生活事实是否构成法律事实的标准，这些要素，就是构成要件。物权行为的构成要件，就是指若一种行为具备了这些要件，则可被认为是物权行为，并发生相应的物权法上的法律效果。

理论上将构成要件区分为成立要件与生效要件。成立要件解决是法律行为是否存在的问题，生效要件解决的是法律行为是否发生相应法律效力的问题，前者属于有关行为本身的事实判断，并不涉及法律效果，后者则属于既存法律行为是否产生相应法律效果的法律判断。简言之，成立要件是关于如何构成一项法律行为本身的因素，而生效要件是关于法律用来判断已存在的法律行为是否能发生相应效力的因素。

这种概念上所作的区分是否有必要，是有争论的。张俊浩教授总结道：

“关于民事法律行为的成立要件与生效要件，其应否作如此划分？如应划分，又何者应属成立要件，何者应属生效要件？在学理上均有待研究。国外和台湾地区学说，争议也不小。然而必须指出的是，成立要件与生效要件，在概念上宜作区别，则应肯定。就民事法律行为的实施过程而言，两者也不相同，前者系不成立（不存在），后者则为虽成立（存在），却不能依其意思表示内容发生法律效果。但以上两点，仅就逻辑而言，方有意义。若就实务而言，即就当事人依其行为所企望实现的法律效果而言，则并无不同。以契约为例，当其被认定不成立时，当事人固然无从依契约主张任何权利；当其虽成立而不生效时，当事人同样无从依契约而主张任何权利。此系应予注意者。”[6]

可见，区分成立要件与生效要件的实际意义非常有限。因此，就判断一行为是否发生法律效果而言，可不必拘泥于究竟是成立要件抑或生效要件的争论。只有该行为充足了全部构成要件，才能生效，否则，不能生效。因此，我们只要考察一下影响物权行为效力究竟有哪些因素。

物权行为，要发生相应的物权法上的法律效果，首先需符合两项要件，一是物权变动的意思表示要件，另一是公示要件（在动产为交付，在不动产为登记）。只有符合这两项要件，才能发生物权变动之法律效果。

应予注意的是，物权行为是对既有权利进行处分，是处分行为之一种。那么，当然得符合处分行为的性质。详言之：第一，要求处分人对待处分之物享有物权，即处分权是物权行为发生法律效力不可或缺的因素，由此并产生另一项差异，即对一物的处分行为仅得为一次，有优先次序的问题，而对一物的负担行为可以为无数次，负担行为之间是平等的；第二，待处分的标的物须特定，最迟应在物权行为生效之时，行为所要移转、变更其权利状态的客体物须特定化。

5、表现形态

（1）单独存在的物权行为

这种情形下，物权行为独立存在，与债权行为无任何关系。物权行为不基于债权行为而发生，因此，不会发生物权行为独立性的争论（更不存在无因性的问题）。该项物权行为能否发生物权变动之效果，仅需根据该项物权行为本身的构成要件加以判断。

单独存在的物权行为，例如，所有权抛弃（物权抛弃），地上权、地役权等用益物权之设定。

（2）与债权行为并存的物权行为

与债权行为并存的物权行为，根据时间上的区分，可以划分为：与债权行为同时并存的物权行为、基于在先的债权行为而发生在后的物权行为（债权行为在先，物权行为在后）。前者如小市民买手套、买黄瓜等现货即时交易，后者如国家订制波音飞机等大型远期交易。

而与债权行为并存的物权行为，根据两者关联程度不同，又可以划分为：

① 担保物权设定、变更等物权行为。[7]这类物权行为与债权行为的关系，法律多有规定，也不会发生有关物权行为独立性、无因性问题的争论。因为这种情形下物权行为的独立性很明显，尤其在由第三人提供抵押或质押时。就物权行为与债权行为的效力关联而言，一般地讲，担保物权之存续以债权关系存续为前提。如我国担保法第52条规定，“抵押权与其所担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权消灭。”第74条的规定，“质权与其所担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭”。第88条对留置权也有类似规定。

②存在于买卖、赠与、互易这些交易关系中的物权行为。这些交易关系一般都包括两个阶段，首先是成立合同关系，再是履行这个合同。这两阶段是可分的，即使在一手交钱一手交货的现货即时交易中，在观念上也是可以加以区分的——债权行为作为物权行为的基础关系、原因行为。法律对这种交易在结构上的分析和设计，因各国立法及法学不同而呈现出不同的模式。正是在这个问题上，出现了有关物权行为独立性、无因性的激烈争论，这个问题也正是物权行为理论得以产生、完善的关键所在，事实上，也只有在买卖这些交易中，物权行为理论才能更加显示出其存在的积极意义[8].这也是为什么我国学者一谈到物权行为理论就以买卖为例进行分析论证的原因。[9]对买卖这些交易采行物权行为独立性、无因性的制度设计是德国法系的特色 [10].而法国法上则无此理论，他们实行的另一种解决方案（立法模式）。瑞士则采折中方案，承认独立性，但不承认无因性，可称为第三种方案。[11]

在对买卖这些交易的法律结构进行分析时，争论的焦点大致可以概括为两个问题（为更容易地说明问题，论述物权行为独立性、无因性问题时，多以买卖这种交易为例）：①买卖合同的法律效果是怎样的，是直接产生所有权变动的效果，还是仅产生债的效果而将所有权的移转作为买卖合同所产生的给付义务？所有权在什么时候移转，依据什么而移转？②如果存在买卖合同与针对所有权移转的那个行为这二者的相互分离，那么二者的关系是怎样的，后者的效力是否取决于前者，即，前者无效或被撤销这种不发生预定法律效果的后果是否会“罪及”、“株连于”后者？前一问题涉及的是物权行为理论之分离原则，亦即物权行为独立性问题，后一问题涉及的是物权行为理论之抽象原则，亦即物权行为无因性问题。这两个问题将在后文论述。

限于笔者学识能力，正如开篇所述的那样，本文的任务在于以德国法上的物权行为理论为中心，厘清概念，梳理体系，在此过程中训练逻辑化法律思维，研习民法概念、概念与概念之间的关系，以寻求法律体系化方法为主要目的，而并不在于论证德国法较其它立法例更优[12].事实上，一项制度一般不是孤立地对社会现实生活起调整作用的，而须以相关的制度为支撑，一项制度只有置入制度规范群，以体系化的方式才能实现制度规范的本身价值。[13]德国法的“抽象物权契约理论”也不例外。[14]因此，本文不对各种模式进行比较，不对法国法上的所有权变动模式展开论述。但涉及物权行为理论之抽象原则，亦即物权行为无因性问题时，将对瑞士法的折中模式略加说明。

二、物权行为理论之分离原则[15]

1、概念

物权行为理论之分离原则，或称为区分原则，亦即物权行为独立性，是指在发生物权变动时，作为物权变动基础、原因的债权债务关系与物权变动的法律事实相互独立，基础关系和物权变动作为两个法律事实而存在。以买卖为例，买卖合同是债权行为，仅发生债法上的法律效果，仅产生当事人互负债务的效力，买方享有的仅仅是请求卖方移转标的物所有权的债权，而不能够发生所有权的立即取得。买方要获得所有权，尚待双方完成另一法律行为——物权行为。通过物权行为发生所有权移转的效果。[16]

分离原则意味着，要发生物权变动，需要以物权行为作为根据。该根据即构成物权变动的原因。[17]作为物权变动的基础（原因）行为，如买卖合同，仅仅是债权债务关系而已，不足以达成所有权移转的结果。只有通过物权行为（所有权移转的合意+公示），才能支持物权变动，并发生物权之对世效力。简言之，基础行为解决债权问题，属于债法调整的范畴，物权行为解决物权问题，属于物权法调整的范畴。

基础行为为债权合同，该法律行为的当事人意思表示一致，除法律有特别规定外，即发生债法上的效果，即债权人有权要求债务人履行债务（一定的给付义务），债权指向的客体是债务人的给付行为，债权的实现必须依赖债务人的给付行为。

发生物权变动的行为是物权行为，该行为独立于作为其基础的债之关系（债权行为）。该行为不仅需要双方当事人就移转物权达成意思表示一致，还需要依法进行物权变动的公示，在动产为交付，在不动产为登记。物权变动在交付或登记时生效。

物权变动行为与基础行为的区分，根源在于物权与债权的区分。这种区分的根据和意义就在于法律效力和救济上的不同。对此，我们可以通过考察物权行为理论的渊源来予以说明，并进一步理解分离原则的含义。物权行为理论的起源，依据学者的观点，[18]可以追溯中世纪的德国“普通法法学”。在其作为司法参考的《实用法律汇编》中，提出，所有权的有效移转应当具备两个条件：一是“名义”，另一个是“形式”。所谓“名义”，即当事人为所有权的移转而建立的法律关系，如 “买卖”等，也即所有权移转的原因。而“形式”，则是物的“交付”或其替代交付行为。可见，此书已经明确地区分了所有权移转的原因和所有权移转是两个不同的事实。

然后，似乎一般也认为，物权合同是“一位学者的发现——这位学者爱追求结构，有将法源整合为一个完全没有法律漏洞的整体的特殊能力。他知道在施展这一能力的过程中，在实现体系化的过程中，必须删除那些与整体不相符的法源。这位学者即萨维尼，他就法源基础而言不拘细节创立了这一学说。此学说使德国人确信存在物权合同。萨维尼仅凭他一人实现了这一点，这是因为他的方法（通过结构使法成为没有漏洞的整体）是那个时代（１９世纪）法学的榜样。”[19]

但是，雅科布斯在同一文中同时指出，“将创建物权合同学说的功劳归于萨维尼一人的做法不太正确。在建立物权合同理论的过程中，实际上可以说”是胡果‘逆时代潮流’，完成了主要工作，而萨维尼则在胡果认识到当时潮流发展的绝境后，为潮流向新方向的发展铺平了道路。如果有人看到了这一点，那么现在就不会认为应从胡果之前考察物权合同理论，也许可以从萨维尼之前开始考察，但绝不应从胡果之前开始。“

“没有人能比胡果对法所产生的影响更卓越，更持久。例如，……尤其是他对《法学阶梯》的法学体系的第二部分的意见，认为应该在这部分中区分出有关对物的物法和与有关对人的债法。（着重号为笔者所加）……胡果就‘将不涉及家庭关系和继承关系的物上权利与债权完全分开’……１８１２年，……得出结论……认为债应该于私法的最后一部分（第三部分）”，

“随着债法与物法的分离，在有关完善法的体系的论文发表两个月后，胡果基于这一罗马法精神，在上文提到过的那篇有关（合法）各义加取得形式理论的文章中论述到：由于物法和债法分离，所以在所有权取得形式中不包括债的关系，尤其不包括买卖……。……不再将债作为所有权取得的原因是分离物权和债权的手段，由此债权请求权被排除出所有权转让的要件。”[20]

此后，在广泛采取法律行为概念的德国法学研究较成熟的情况下，在胡果已经开辟但没能最终完善的理论基础上，德国法学家萨维尼继续进行准确思考，提出了物权行为概念。他指出，履行买卖之“交付”，并非简单地就是履行意义上的事实行为而已，而是一个独立的特别的“物权契约（物权合意）”，该物权契约以直接移转所有权为目的，显然不同于以给付行为目标的债权契约。

按照萨维尼创设的（发掘的）物权行为独立的主张，交付是一个独立的契约，它以独立于基础的债权契约的意思表示为意思表示，并以移转占有即交付为外在形式。物权契约上的意思表示与债法上以请求为一定给付为内容的意思表示不同，当事人所形成的物权契约就是要直接地完成物权变动——创设、变更、移转、消灭。并且，此物权契约以公示为要件，即不动产物权变动登记，动产物权变动须移转占有（交付）。

从上述历史发生可以看出，物权行为之发掘，是在物债二分和法律行为被抽象的基础上进行的。而这一过程的完成。是非常合乎逻辑的——确切的说，是抽象的、准确的思考的结果。正如雅科布斯在上揭著作中提到，“如果我们按照罗马法法源中债的概念去理解债，不需添加其他法则，只要再加上理智的引导，我们就会发现物权合同，发现所有权取得行为与法律基础合意是互相分离的。”[23]

分离原则意味着：基础行为与物权变动行为相互独立，即，在买卖，履行行