论我国《反垄断法》的调整范围

中国共产党十六届三中全会提出的科学发展观，作为执政党的一项重大思维革新，无疑会对我国法制建设的进程和方向产生巨大的影响。今后一系列立法、修法活动都将在“人本论”和“统筹论”的背景下展开。已经酝酿十多年的《反垄断法》要体现科学发展观，这更应成为《反垄断法》在立法过程中必须贯彻的原则精神。因此，笔者认为，有必要结合科学发展观的基本要义，本着以人为本的思想和统筹的精神，对我国即将出台的《反垄断法》的调整范围即规制对象作一番梳理和分析，使我们对《反垄断法》出台的意义和目的能从新的角度得到深化。

一、反垄断法本质上是和科学发展观契合的

一百多年过去了，这两大社会基本诉求对法律的呼唤并没有减弱，相反，伴随着二战后各国经济交往的增加和竞争程度的提高，以及各国人民民主权利意识的进一步觉醒，经济效益和人本意识更成为人们所共同关心的一个话题。因此，“以人为本”、“统筹发展”的理念在各国赢得了共识。

在以调整市场和政府“双失灵”为目标的经济法的视野中，“以人为本”可以说主要是落实在对市场中的自然人或者少数自然人组建的团体的关怀之上的，具言之，就是消费者、中小企业以及其他部分的社会公众。他们是市场活力的重要来源，也是推动社会前进的基础性力量。从保护市场中的中小企业的竞争权，到近年来对消费者权益的重视，《反垄断法》可谓早已浸淫着“以人为本”的精神。

“统筹”同样是反垄断法中早有的基本之意。因为各国反垄断法对经济力量过度集中和经营者滥用优势地位实 施规制，一般都是在对有关经济社会发展和国内外经济力 量对比进行了全盘考虑后，为了“全面、协调、可持续地发展”的目的而做出的。也就是说，如何使经济和社会得 到科学的发展，正是制定和适用反垄断法的意义所在；而对各种因素的统筹结果，则决定了反垄断法发挥效力的方 向和力度。

但需要指出的是，这种精神的契合并不意味着科学发展观下对反垄断法的实际研究任务的减轻，考虑到新时代 的瞬息万变和市场规制需求的不断演化，如何结合当前城乡、区域、国内外、经济社会、人与自然趋向一体化又矛盾重重的复杂形势，确定我国最终出台的这部 1！ 世纪的《反垄断法》的调整范围，仍然是一个需要认真分析的课题。

二、从科学发展观看三大传统经济垄断行为

这三类行为的弊害在传统理论上得到了较多的论证 然而值得注意的是，近几十年来，由于经济社会生活实际的变化，出现了不少具有影响力的新学说，如芝加哥学派 的理论，使得人们对这些行为的认识和规制的必要性又有了一些调整。各国司法实践中，“合理原则”逐渐得到了比“本身违法原则”更多的运用。然而，这并不必然意味着反垄断法的调整范围趋向于不确定，因为在判断反垄断法是否需要对某些行为或状态进行规制的时候，有一条标准是恒定的，即是否有利于促进经济和社会两方面的发展，能否更好地兼顾和统筹好各种需要法律保护的利益，特别是对消费者权益的人文关怀。具体来讲，当代反垄断法所需要调整的范围应当主要包括以下几方面的内容：

（一）垄断协议（又称限制竞争协议、卡特尔）

这种垄断行为最为常见、危害极为明显。因为，不同经营者之间的竞争，乃是市场机制和价值规律产生作用的根本原因，竞争实现了各种经济资源的自由流动和优化配置，并促使经营者不断地提高生产效率，提供更为质优价廉的产品。

而垄断协议会削弱甚至消除竞争，使得经营者满足现有的经济技术条件而不思革新；一些经营者结成同盟，会产生对其他经营者的竞争的排斥，也增加了潜在经营者进入市场的难度；而价格的固定和市场的划分，使得来自消费者的市场压力减轻，从而导致消费者权益的弱化。总之，垄断协议不利于市场的扩大和发展，不利于保护消费者、经营者的合法权益和社会公共利益。 具体而言，反垄断法调整的垄断协议行为应当包括横向定价协议、市场划分协议、联合抵制协议、纵向定价协议、排他交易协议、串通招投标等多种形式。值得注意的是，在各国司法实践中，对上述行为的危害的认识并不是一成不变的，有的还经历过反复。但在百年来的实践中，已经逐渐形成了一些较为明确的思路：

一是基于动态的、发展的观点而否定垄断协议者所谓的“合理价格论”。如在美国诉特灵顿陶器公司案（U.S v Trenton Portteries Co.）中，被告曾以规定的价格是合理的、没有损害公益作出抗辩。然而，法官的判决指出：今天固定的合理的价格，由于经济及商业情况的变化，就可能成为明天不合理的价格。价格一经确定，就可以因为缺乏竞争而维持不变。创设这种潜在力量的协议，完全可以被认为是对其自身不合理的或违法的限制，而不必再详细地考察每一特定的价格合理与否。② 美国的反垄断法实践反映了规制垄断行为的一种持续发展的理念。

二是逐渐把保护消费者权利作为确定行为合法性的重要标准。以美国对纵向定价协议的态度为例，在 20 世纪50年代其以最高法院判例和国会立法的方式，肯定了各州关于维持转售价格的立法。尽管在其之后，该种行为对经营者利益和市场竞争度的影响并没有发生本质变化，但随着消费者运动在60年代的兴起，在 1976 年以后至今，国会和最高法院的态度发生了根本转变，重新认为维持转售价格协议是非法的。③ 近年来，反垄断法对消费者福祉的关怀更为显著，体现出以人为本的价值取向。

三是在确定某些协议行为是否需要适用反垄断法时，统筹考虑更多的因素。美国在1890年制定《谢尔曼法》的时候，确立的是“本身违法原则”，即行为只要在形式上构成了垄断协议，就会无例外地被纳入反垄断法调整范围。然而多年实践表明，适用“合理原则”更为科学，即行为本身不违法，只有当行为对竞争、对经济和社会的发展造成实质性的障碍的时候才需要受到法律的规制。新的立法往往赋予了司法机关较大的灵活性，以便实现经济、社会和人的全面、协调、可持续的发展。这里面典型的例子就是各国有对中小企业卡特尔、进出口卡特尔等等的豁免。

对于我国这样一个经济转型尚未完全结束的国家，用“科学发展”的实质性标准，来对各种情形的联合经营行为作出评判，显然具有更现实的意义。尤其在入世背景下，出于对“统筹国内发展和对外开放”的考虑，应坚持促进经济社会整体发展的实质性原则而不是单纯的形式标准。以我国国民经济全面、协调、可持续的发展为实质标准，禁止一切干扰竞争、阻碍发展的联合协议，而对某些有益于社会整体利益的协议予以豁免，应该是我国反垄断法调整的重要内容。

（二）滥用市场支配地位的行为

市场优势地位企业滥用市场支配地位的行为一般包括搭售行为、价格歧视、掠夺性定价（倾销）、独家交易等，其目的在于损害、消灭已经存在的竞争者；或者通过提高、强化市场壁垒，阻止和排斥潜在可能的竞争者进入市场。这显然限制了生产和销售的扩大，不利于生产效率的提高和新技术的产生与推广，严重妨碍了社会发展。

同时，市场支配力的滥用还表现为优势地位企业不正当的确定、维持、变更商品价格的行为，同时商品质量和服务水平也更加缺乏保证，这种对广大消费者权益的损害，侵蚀着公众对社会的认同度，也是对人本主义的漠视。

当然，需要注意的是，现代反垄断法规制的是滥用市场支配地位的行为，而不是市场支配地位本身。所以，只有在拥有该地位的企业做出了有碍发展和损害民生的行为时，才会被纳入反垄断法的调整范围。“竞争法应严格限定垄断状态违法的必要条件，而对于垄断力量的滥用所造成的限制竞争行为不仅在立法上而且在执法上都应作为严厉打击、制裁的对象”④。

技术进口是我国对外经济交往中的一项重要内容，而这方面的限制竞争问题也比较突出，已经严重影响我国 “全面、协调、可持续的发展”。技术引进过程中的常见限制竞争方式包括：搭进、搭出、一揽子许可、逾期提成、排他性回馈、地域限制、否决权、数量限制、转售限制、差别提成等。有的如搭进、一揽子许可、转售限制等似乎能用比较传统的限制竞争行为模式如搭售、卡特尔等予以概括，但更多如逾期提成等显然属于一种新形式。虽然《合同法》第 19章和一些法规、规章如《技术引进管理条例》对不公平技术合同作了一些规定，但反垄断法仍然应当明确将之纳入调整范围，以预防和纠正这种滥用市场优势地位的行为。

当然，考虑到“统筹国内发展和对外开放”的需要以及技术作为知识产权问题的敏感性，在具体权利义务设置上应当审慎考虑，尤其应当充分吸收许多国际条约或文件的规定。如TRIPS 第 40条已允许缔约方“采取适当的措施以防止或控制排他回馈、禁止对有效性提出质疑以及强行搭售等行为”，我国反垄断法也应将之纳入其调整范围。当然，立法和执法过程中又要注意到贯彻反垄断政策和知识产权充分行使的权力平衡，即尊重知识产权的合法形式，维护科学创新激励机制，做到技术的不断持续发展，但同时又要禁止知识产权权利的滥用，保护社会公众对技术信息的合法使用，维护广大消费者的利益。

（三）企业合并造成的经济力量过度集中

各国反垄断立法一般把企业合并造成的经济力量过度集中也纳入反垄断法的调整范围。根据美国的《克莱顿法》以及各国以后的立法例，反垄断法中的企业合并除了企业法意义上的公司合并，还包括各种形式的组合或联合，如对其他企业的股份或资产的收购。一般包括横向合并、纵向合并以及所谓混合合并三种形式。

造成经济力量过度集中的企业合并对竞争和经济发展的弊害在于：由于经济力量的过度集中，市场上往往只存在几个甚至一个经营者，大大增加了滥用支配地位行为和垄断协议行为发生的危险性，使其他竞争者的处境更为不利，潜在竞争者进入市场的难度也大大提高，产生“阻却竞争”（dissuading competition）效应。

而经济力量过度集中对民主社会的基本秩序所可能造成的消极影响更是值得关注。“现代反垄断法最初主要是出于遏制反民主的经济势力而产生的”，早期美国学者指出：“从公司和商号中产生了私人权利的相反现象：一种不但缺乏合法性，而且有侵害各个私人的经济自由以及因其具有飞扬跋扈的力量而侵害公共决策的平衡的可能性”⑤—在饱受各种强权之苦的中国，既然要建设“以人为本”——的社会，对经济强权的警惕自然也是必需的。事实上，一些大型公用企业和跨国企业所产生的不良影响已经为我们所感知，而反垄断法将此问题纳入调整范围也是势在必行。

但需要指出的是，鉴于我国市场经济还不成熟的现状，这个问题处理起来比西方国家要复杂得多。在我国，有益于提高效率的企业合并在相当长的一段时间内仍然可以合法进行，甚至政策上还会予以一定的促进和鼓励。国务院 1986年 3月发布的《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》指出，横向经济联合“是社会化大生产的必然趋势，是对条块分割、地区封锁的有力冲击”。用现在的眼光来看，国务院有意通过横向联合冲击作为行政性垄断的条块分割和地区封锁，有效率的横向联合应是一种“统筹城乡发展、统筹区域发展”的良好形式。

当然，我们也要看到，仍然是由于行政势力的不当干预，许多地区的横向经济联合并没有按照市场法则自愿进行，而是按照隶属关系在本系统本地区进行，反而巩固了条块分割和地区封锁。因此，当市场经济初步建成，要用反垄断法来面对这些问题的时候，我们尤其需要用辩证的思维来观察这种合并是否伴随着市场的开放，是否有利竞争，是否符合“统筹城乡发展、统筹区域发展”的要求，能否带来全面、协调、可持续的发展。但总的说来，考虑到我国的市场经济还处于发展早期，应对此问题持宽容态度，而把主要的力量放在保持市场开放性上。

另外，考虑到我国已经入世，而市场环境和企业竞争力恐怕还没有同步的质的提高，出于“统筹国内发展和对外开放”的考虑，一方面，对竞争强度过大、企业经营处于困境之中且退出困难的产业，不光不能限制合并，还要鼓励兼并、收购；⑥ 对中小企业合并，也要像德国一样，设置“容忍条款”；另一方面，反垄断法要重视把跨国企业、境外企业涉及到的合并（主要是横向合并）纳入调整范围的问题，在开放的同时通过反垄断法的域外适用保护国内的发展。

三、科学发展观下确定反垄断法调整范围需要重视的几个问题

（一）“统筹观”与“以人为本”必然反对行政垄断

在当前的经济生活中，仍然存在的以“限制外地产品流入本地市场、或者本地商品流向外地市场”（《反不正当竞争法》第7 条）等一系列行为为特征的行政垄断行为所体现出来的为维护本部门、本地区利益而不惜构筑行业、地区壁垒的狭隘观念，是与全面统筹的科学发展观格格不入的。

同时，我们也不难发现，最漠视市场其他经营主体的权利和消费者利益的，践踏“以人为本”精神最甚的，也恰恰是实行行政垄断的政府部门和得到行政垄断支持的经营者。因为在技术和经济条件革新，潜在竞争向现实竞争转化变得更为容易的情况下，经济性的垄断者在竞争的全过程中多少还是要受到竞争的压力的。而行政垄断者却往往是零压力，所以，其对发展和民生的危害也最大。

因此，简言之，只要行政垄断还未彻底消除，反垄断法就不能不把行政垄断纳入调整范围并作为一项重点，否则就难以保证科学发展观在市场中的实现。

（二）“统筹国内发展和对外开放”与反垄断法中的对外贸易豁免制度

科学发展观的提出，是在我国已经入世的背景下展开的，一方面，我们要进一步打开国门，但另一方面，因我国尚未形成整体化的、有国际竞争力的产业格局，所以在扩大的国际经济交往中如何正确地“统筹国内发展和对外开放”，使开放不至于影响发展，更具有明显的重要性和紧迫性。而各国反垄断法中通行的对外贸易豁免制度，就是值得关注的一个重要方面。

一般而言，卡特尔等联合行为在各国都是反垄断法的规制对象，但“从纯粹的国内反托拉斯法判决中不可能归纳出适用于国际反托拉斯法的原则”（美国司法部语），各国实际上都不把对外贸易尤其是出口中的限制竞争行为纳入反垄断法的调整范围。

当然需要指出的是，上述的豁免都以不影响国内或共同体内的竞争秩序为前提，也就是说，豁免毕竟是例外，对竞争的保护终究是反垄断法的根本使命。

我国由于对外贸易制度尚处于发展早期，对此问题的规定近乎阙如。2002年的《反垄断法》征求意见稿中，涉及“协议的豁免”的第 9条对此类豁免尚无规定，2004年《对外贸易法》有反垄断条款，但对此豁免也无规定，这应引起立法机关重视。

（三）将有益于环保的限制竞争行为纳入反垄断法调整的豁免范围

科学发展观中对可持续发展的关注和“统筹人与自然和谐发展”的要求，使环境保护这一具有鲜明新时代色彩的话题更突出地进入了我们的视野。由于环境保护着眼的是人和社会，所以和主要关注经济效率的竞争往往会产生冲突，反垄断法如何面对这个问题，显然是需要认真研究的。 笔者认为，出于对促进经济、社会和人的全面发展的追求，反垄断法应该将环境保护目的放到较之单纯经济性目标更为优越的地位，也就是说，对即使存在限制竞争影响、但能带来环境保护效果的行为给予豁免，作为反垄断法的适用除外情形。例如，允许企业从事有益于保护环境的协议行为、联合行为；允许行政机关或某些优势地位企业在保证市场开放的前提下，在特定领域指令相关企业强制使用具有国家认定的环保优势的产品、或者允许根据经营者使用环保产品的情况，实行差别待遇⑦等等。

（四）科学发展观与反垄断法调整范围在知识产权保护领域的收敛

科学发展观的提出，实际上和早几年就提出的推动知识经济、鼓励创新等重大国策是一脉相承的。传统的重物质投入的工业经济发展模式容易导致环境污染、资源浪费和人的异化，因此，为了更好地实现“以人为本”和促进经济、社会、自然和人的全面发展，我们显然应该更重视和保护知识对经济的推动。

而对知识产权的保护，也为反垄断法调整范围的确定提出了新的课题。因为知识产权的保护方式，从本质上讲往往是带有“垄断”性的。但这并不意味着有关知识产权的豁免需求将和反垄断法产生根本冲突。因为首先，二者在根本价值上是趋同的，正如1995 年美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《关于知识产权许可行为的反托拉斯指南》中指出的，两者都“具有促进革新和增进消费者福利的共同目标”，知识产权在一般情况下能促进竞争。其次，知识产权保护和反垄断法适用时的界分也是有共同标准的，即考察何种处理方式更有利于对发展的促进，有利于对消费者利益的保护。在“以人为本”、“全面、协调、可持续的发展观”明确提出后，这种思路应该说更明晰了。

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