对物权与债权的二元区分体系的重新思考

[摘 要] 本文通过对物权债权“二元体系”的质疑以及进一步对体系思想本身的反思，力图揭示出“二元体系”理论本身的逻辑矛盾以及面对现实的困窘与尴尬，提出建立一个开放和谐的新的财产权体系的展望。

[关键词]二元体系 逻辑抽象 体系 开放性

一、关于“二元体系”

这种观点不仅见诸于德国的经典教科书，而且作为德国民法理论重要理论贡献，为大陆法系广泛接受。“根据形式逻辑的观点对权利进行划分，是在德国民法典中起着重要作用的一种划分方法，是把权利分为绝对权，即针对任何人的权利，和相对权，即针对特定人的权利。”4鲍尔/施蒂尔纳也提到绝对权与相对权的划分， “绝对性包括两重含义，一指可以针对任何人而主张，二指法律所赋予的法律地位在人身上是不可分的”5.不过，无论其怎样表述，都承认绝对相对这二元划分，承认这二元体系的存在对财产权体系的重大意义。

不仅如此，在颇受德国民法影响的日本和中国，这种理论也有十分重大和深远的影响。日本学者富井政章在私法的分类中特别提到绝对权与相对权的划分，“绝对权者，对全体之人，保全其一定之地位或状态之权利也，质言之，即不受无论何人之损害之权利也。……相对权，对于特定人，有要求其特别行为，或不行为之权利是也。”台湾学者王泽鉴先生也提到，“在权利体系中以物权和债权最为基本，最属重要。传统见解认为，物权系绝对权，即以一般不特定人为义务人，而要求其不为一定行为的权利；债权系相对权，仅得对抗特定人，即仅以特定人为义务人，而要求其为一定行为的权利”。6我国学者关于二元体系的论述也比比皆是。物权是和债权相应的一种民事权利，它们共同组成民法中最基本的财产形式。所谓绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为，即可以实现并能对抗不特定人的权利，所谓相对权，是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，权利人只能对抗特定的人，最典型的相对权就是债权“。7

法国民法理论界后来也出现了绝对权与相对权之划分的理论体系，“人们习惯说，物权对任何人均有对抗力，所以是绝对的，而债权仅仅针对一个特定的人，所以是相对的。”8实际上，法国理论界关于物权和债权的概念和理论其实有别于德国，他们认为：“‘物权’是针对有形财物，针对物的权利。权利主体对作为权利客体的物享有某些权利。……债权的客体是债务人本人，至少是此人的行为（债权有时被称作‘对人权’）。实际上，债权人所享有的请求权所针对的是另外一个人。物权是将主体与其特权所针对的物联系在一起，而债权则是在权利享有者和债务人之间建立联系，债权人得向债务人主张权利。”9

二、对“二元结构体系”的反思与质疑

（一）绝对的二元分立本身存在着难以解释的逻辑矛盾。

（1）权利物权的出现与物权客体仅限于有体物的矛盾。

物权的客体仅以有体物为限，已成为德国法系的通说，现代以来，范围逐渐扩大至部分能够为人力所能控制的有价值的有体无形之物，如光，热，电能等，虽然已经是理论上重大突破，然而传统理论已经意识到权利物权的客观存在，而且已经将其纳入到物权体系中去，但是并没有力图解决逻辑上的矛盾与冲突，既没有对物权客体之“物”做扩大适用的解释，又没有对作为客体之“权利”进行限定解释，以纳入“物权体系”之中。只是认为，顾名思义，物权为“物”上的权利，物权的客体，一般情况下为有体物，但是，上文已经提到，权利物权的客体都是权利。这一点在德国民法学上，被称为“物权概念的有限性”，其意思是物权并不是在任何情况下都是“物”上的权利。但是，“因为作为权利物权的权利，具有形体固定，价值相对确定的性质，所以，这种权利作为物权的客体，在立法与司法实践中，并没有形成对物权整体制度的妨害，也没有损害物权概念的科学性”10.但是，无论怎样对这种客观矛盾视而不见，这种逻辑矛盾的确影响着体系逻辑上的完美。拉伦茨曾作出三个顺位的权利客体的分析和论述，力图解决整个权利体系内部权利作为权利作为权利客体所导致的权利体系内部的混乱，以及逻辑上无法调和的矛盾。 11然而，由于，物权的客体仍然严格限定在“有体物”的范围内，因此，这种十分可贵的有价值的探索似乎仍然未能解决这一逻辑冲突。其实，这也是单纯理论构建所带来的必然“硬伤”。

（2）处分权客体为债权时，二者区分变得模糊。

物权与债权的划分，以支配权与请求权的区分为其法理基础，然而，债权人仍然可以对其债权进行有效的处分，而这种处分又明显不属于请求权的范畴，本质为支配权，其地位与物权人一致，任何一个权利人，其拥有权利的地位，其对权利的处分，与所有权的拥有与处分是一致的。这一点，在德国民法学中，被称为“类似与所有权人之地位”。在这种情况下，债权人对债权本身所享有的权利，包括了类似于物权的权利，也享有类似于物权人的地位。那么，对债权人对其债权所享有的对债权的处分权的性质该如何认定呢，很明显，具有物权的性质与特征，是为“物权”，也有学者称为“准物权”。然而，此种“准用”是在严格的债权物权“二元体系”中出现，就会给“二元体系”带来逻辑上无法解决的矛盾。其实，如孙宪忠先生提到的“有价证券的权利”的问题12，也是现实生活带给只注重单纯理论逻辑推演的概念法学的另一个逻辑矛盾。

（3）关于“二元体系”中绝对二元分立的反思与质疑。

传统民法理论认为，物权是绝对权，具有对世性，对权利人以外的一切人都有对抗力，而债权是相对权，仅仅针对特定个人有对抗力。这种理论上的区分与构建似乎是严格科学而完美的，然而这种理论也遭到多次的批判与质疑。“如同所有的主观权利，债权也应到受他人的尊重；就第三人无法否认债权人对债务人享有权利这一点而言，债权能够对抗所有的人：他人若侵犯债权人对债务人的权利将受到制裁。”13基于康德的人格主义建立的权利体系中，所有的权利都应该受到他人的尊重，所有人都应该尊重他人的权利，任何人都不得侵犯他人的权利，从这个角度上讲，所谓的“绝对”“相对”的区分过于武断。我国学者中也有类似的观点：“一方面，从义务主体的范围上说，绝对权受到侵犯时，也会出现特定的义务主体，在此情况下，将会发生绝对权向相对权的转化。另一方面，即使是相对权，任何第三人也都不得侵害，所以，债权在特殊情况下，也可以成为侵权的对象。”14实际上，在所有的权利都应依法受到保护的观念的影响下，“债权的不可侵性”理论已经越来越受到理论界的重视和接受。德国学者也认为，这种区分主要是由于保护效力的不同。15那么，这种理论上的突破，又给“二元体系”带来了巨大的理论挑战。一旦这种所谓的“绝对权”与“相对权”的区分被认定为完全是历史和理论地误解，是否会动摇整个财产权理论基础，从而毁坏整个财产权体系？有学者从权利的性质分为积极进攻的一面和消极防御的一面出发进行分析，认为，将物权与债权区分为绝对权和相对权，对人权和对世权，其实不是从相同的角度和标准进行观察得出的结论，更多的其实是出于理论构建的需要。16我认为，事实上，这二者的对立更多的是被人为的分割和夸大。这种理论认识上的重大突破，已经使传统二元体系理论上的推演和组合分析本身的矛盾和缺陷更加明显，也给这种理论的改进提出了重要的动力。

（二）物权和债权的相互融合趋势给既有的二元逻辑结构带来巨大冲击。

（三）绝对的二元区分体系缺乏接纳新型权利形态的必要张力。

在绝对的二元区分体系中，有也只有物权和债权的规则性对立与排列，是绝对严格规则的二元对立格局，即各种财产权利类型都可以纳入这个二元体系之中，并且对其定性也具有严格的要求，即要么是物权，要么是债权，不允许出现这两种权利类型以外的其他类型。然而，现实经济的发展已经呈现出权利类型多元化的趋势，是对绝对的二元区分体系的封闭性和保守性直接挑战，从反面证明该体系缺乏相应的灵活性与包容力。

首先，该体系对“准物权”的纳入问题是对绝对的二元区分体系的又一挑战。“准物权”指依法享有的矿业权，水权渔业权和狩猎权等兼具公法色彩的对自然资源的权利。“准物权”同典型的物权相比，存在着相当多的个性，然而总体上又具有物权的一般特性。崔建远教授在总结出“准物权”的八种特性之后指出：“上述特性表明了准物权根本就不是物权还是只反映出准物权为一类具有特殊性的物权？……笔者认为，准物权的上述个性只是在符合物权基本属性前提下的特殊性……准物权仍属物权范畴。”25然而，他虽然认定准物权属于物权范畴，却没有对准物权在整个物权体系以及整个财产权体系中的位置做出进一步的认定和归纳。而传统物权体系中是不包括此类“准物权”的。“狭义上的物权法就是指民法典上的物权编……”26在我国的民法典以及物权法立法中，多数学者都主张对“准物权”应该进行单独立法规制，技术上的问题不难解决，但理论上如何将其纳入到物权体系中去，还是任由其游离于财产权利体系之外？如果将其纳入其中，又应如何解决其个性化的特征对物权整体抽象特征的破坏？甚至会破坏整个财产权利体系的完整性，从而打破绝对的二元区分体系的均衡和稳定。如果要勉强维持既有财产权利体系的完美，又会对客观存在的财产权利视而不见，无法容纳新型的准物权权利类型。我认为，这种二元悖论构成对体系封闭的直接冲击。

其次，各种新型财产权利形态不断涌现。现代社会发展已经远远突破了传统思维所能想象得到的财产类型。由于网络技术，数字技术创造了虚拟空间，在这虚拟世界里又产生了代表一定价值的“虚拟财产”和相应适应“虚拟财产”交易的交易市场。更为重要的是，这些“虚拟财产”并非仅仅存在于虚拟世界中，它也与现实财产发生联系，交易也与现实中的财产紧密相连，直接影响到现实世界。还有，如“网络产品”是无形无体的知识产品，具有财产价值，使用价值，人们也为其开发付出成本和投资，但产品本身无形无体，也是在虚拟的网络空间进行交易，而且直接影响到现实社会中的社会关系。27那么，面对这些全新的财产形态，绝对的二元区分体系又该如何面对呢，物权的重要特征是对客体物的现实的支配和有形的控制，但是，对虚拟财产的支配显然不同于传统物权，这也是对绝对的二元区分体系的又一理论挑战。其实，这也从反面证明了二元体系的封闭性在新的社会发展中显得越来越来明显。

还有，就是大量新型综合性财产权利不断涌现。现代社会中出现了越来越多的集多种传统权利类型于一身的综合性财产权利类型，而这些权利既可能包含有债权的权利类型，也可能还包含有物权的类型，这就对既有的二元权利体系内部严格二元对立及其分类的确定性带来了极大的挑战。以曾被热烈讨论的股东权为例。谢怀轼先生认为股东权是社员权，“社员权中最重要的一种是营利社团法人（公司）里的社员权，即股东权。股东权中非经济性质的权利有会议参加权、决议权、选举权与被选举权、股东会决议撤销诉权；股东会决议无效诉权、董事会决议无效或撤销的诉权、股东会召集请求权等。经济性质的权利有股息分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购权、股份收购请求权等。这些权利又因公司种类而有不同，例如股份有限公司股东还有股票交付请求权、股份转让权等”28.然而，我们不得不承认，股东权中财产性成分居多，即主要具有财产性特征，对此，学者尚有不同见解，吴汉东先生对此有十分深刻的分析，“关于股权的性质，我国理论界有所有权说、债权说和社员权说三大流派。上述理论不无缺漏之处。”“‘社员权说’破坏了人们对社员权的一般认识，将人合性质的社团之社员权，简单套用于以出资为条件的公司股东，其推论容易引起争论；同时，该理论将以间接管理公司财产、保证实现股东利益为目的的表决权，归类为非财产权，其理由并不充分。”29还有如信托权，显然不是所有权，但有处分权能又是各种具体传统权利类型的综合，性质认定显然也不是简单套用传统物权债权二元分立的权利体系所能解决的，吴汉东先生借用了英美法中的“权利束”概念来解释，同时从整个权利体系的高度深刻指出：“在信托关系中，受托人享有名义上的所有权和完整的管理权，该项权利具有物权性质；而受益人的权利，既有请求受托人给付利益之债权，也有行使撤销与追及之物权。受托人的权利与受益人的权利组合构成信托关系中的财产权。这种权利的法律性质有待进一步研究，但毫无疑问的是，它与传统的所有权有别，不能简单地归类于物权抑或债权。”30其实，不管对这些综合性权利的性质认定有多么大的分歧，有一点我们不可否认，那就是这些在传统财产权利体系建立以后才出现的新型综合性权利或者完全是借用的英美法中的一些权利类型和制度已经突破了传统的物权债权二元体系，“它（指信托权）突破了传统民法所构建的物权与债权的二元体系”“ 这种权利（指信托权）的法律性质有待进一步研究，但毫无疑问的是，它与传统的所有权有别，不能简单地归类于物权抑或债权”31.

三、关于体系的思考

现行德国的民法理论深受体系思想的影响，尤其是权利体系，“今日德国的私法体系，债法及物权法，所有权与限制物权以及民法总则部分是以概念式体系为基础” 32.因此，要想对物权债权二元体系有更为深刻的认识，就必须对对德国民法影响巨大的体系思想有深刻的认识。“很显然，如果没有概念法学如此高度的抽象思维，就不可能形成物权的清晰概念和物权法的规范系统；如果没有物权和债权在理论体系上的严密划分，《德国民法典》就不可能有今天的模样。”33抽象的思维成就了体系化的思维方式，而体系的思想又催生了物权债权的二元体系，因此，也只有对其体系思想进行重新的审视才能得出对二元体系思想的更为深刻的认识。

其实，康德已经从哲学的角度出发对体系以及法学的体系性建设提出了自己的看法，“如果熟谙权利科学的哲学家把自己上升到法的形而上学原理的高度，或者他们竟敢于这样坚持（没有这些原理，他们的法理学都将仅仅是一堆法律条文而已）那么，他们不能对保证权利概念分类的完整性默然视之，否则，这个科学将不是理性的体系，而仅仅是拾捡而来材料的堆砌——就体系的形式而言。”34实际上，体系的建立是理性发展到相当高级阶段的产物，其构建对于整个民法发展意义十分重大。

那么，到底什么是体系，民法体系以及权利体系到底是如何建立起来的呢？对于“体系”这一概念，拉伦茨曾有描述性的定义：“多种体系共通之处在于其均具有统一（指具有单一或多数的中心基准点）及秩序（指所有的陈述均有一贯的关联及逻辑上的一致性）的思想。即体系内部必须逻辑严谨，形式完美，结构和谐，合乎理性。近代民法的体系建立源于概念法学，其科学而又严谨的研究方法使民法的发展达到了形式理性的要求，对民法的完善具有十分重大的意义。”在很大程度上，十九世纪的法学笼罩在所谓的概念法学之中，其贡献在于形成一种——以比较特殊的概念应隶属于适用范围较广，表达内容较少的概念之下为原则而构成的——抽象的概念体系。“35尤其引人注意的应该是概念法学所使用的”抽象“的方法，这是保证其体系形式完美，结构和谐的关键所在。对此，拉伦茨也有详细论述：”由抽象概念来形成构成要件，只要法律事件具备概念的要素，即可毫不费力的将之涵摄于构成要件之下，借抽象概念描述的不仅是被规整的案件事实，其法律效果即规整之内容亦同。“即首先对各种具体的客观事物进行观察分析，能够抽象出包含其共同本质的概念，然后通过逻辑推理演绎，由抽象之理论”反向“解决其所”涵摄“ 的一切现实生活中的具体法律问题。即这种体系一旦形成，只要在体系内部通过概念的逻辑演绎，就可以达到解决实际法律问题的目标。”‘它不仅能指示概念在整个体系中应有的位置，也能够将