和谐共存抑或理念冲突

[摘 要] 以登记合同成立模式为起点，我国上世纪80年代以来的物权变动模式立法逐步形成了债权形式主义和对抗主义两种模式并存的格局。作为一种与古典绝对物权观对应的模式，债权形式主义不仅割裂了模式构造与现代物权法的权利基础——观念物权之间的内在联系，违背了物权观念和物权变动模式的演进的历史规律，也为一物二卖、物权行为理论提供了土壤，未来物权法应当以科学的对抗主义统一物权变动模式立法。

[关键词] 债权形式主义；对抗主义；物权行为；物权法

一、我国民事立法关于物权变动模式规定及其变迁的回顾

物权变动实际上是民法上的一个老生常谈的问题。如果以1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》所确立的登记合同成立要件主义为起点，那么，从该条例颁布以后，关于物权变动模式的争论和立法修正就一直没有停止过。首先是关于登记究竟是合同的效力要件还是物权的效力要件的争论，随后，从上世纪80年代末开始，“物权行为无因性”理论开始进入物权变动模式讨论的视野。在上述两种模式激烈交锋的论争模式下，从表面上看，无论在理论界还是司法实务界，形式主义都成了潜在的支持对象。

尽管债权形式主义获得了广泛的支持，但如果我们把债权形式主义看作模式演进的明线，那么，与这一明线相呼应，自《民法通则》颁布后，从合同出发判断物权变动作为一条暗线却一直在展开并最终演变成了今天与债权形式主义并存格局下的对抗主义模式。而本次研讨会上的要件主义与对抗主义实际上就是在上述背景下展开的，在这一意义上，回顾1983年以来物权立法关于物权变动模式的发展脉络就成了我们冷静分析上述两种模式关系的必经环节。

1.起点分析：1983年《城市私有房屋管理条例》对登记合同成立要件主义模式的确立

从我国的现实情况来看，改革开放之前，我国处于计划经济体制时期，计划经济的极端形态基本上取消了私人间的商品交易，即便在有限的交易领域中，交易也并非纯粹私人之间的关系，而是国家介入下的三方关系形态。在上述经济体制下，从结构上看，合同实际上是三方意志合致的产物，在这一条件下，国家意志的介入自然应当是合同的成立要件。正是在这一意义上，国务院1983年颁布的《城市私有房屋管理条例》明确规定：“买卖城市私有房屋……经房屋所在地房管机关同意后才能成交。”

2.私人意志的兴起与并存格局的初步形成

随着市场经济的逐步确立，国家意志也逐步淡出了对当事人内部意志的干预，在这一情势下，登记作为一种公示手段也就丧失了继续成为合同成立要件的正当性。显然，这种登记的效力功能萎缩是以国家意志在私人交易领域的退出为实质背景的。然而尽管如此，对于登记上的国家意志消失后，登记本身在物权变动种的角色定位，理论上却并没有充分的准备，在缺乏统一指导思想的情况下，立法开始沿着债权形式主义和对抗主义两条线索向前发展。

（1）债权形式主义模式几经反复，最终确立。

从理论上看，债权形式主义之所以能成为主流模式，实际上是德国物债区分理论影响下的结果。众所周知，在德国法系的民法理论中，财产权区分为物权和债权，物权为对世权、绝对权，债权为对人权、相对权。按照这一理论，合同本身设立的是对人的债权，而非物权。由于我国清末以来的民事立法即注入了德国民法的基因，因此，相对债权的观念在我国民法理论界的影响可谓根深蒂固。上述物债区分理论折射到物权变动领域便不可避免地将物权的变动分割为“债权变动过程——合同”和“物权变动过程——交付或登记”两个独立的环节，而联系前述我国物权变动模式的演进历程不难发现，至少在上世纪的最后 20年中，以债权合同加交付或登记作为物权变动核心结构的债权形式主义不仅满足了确认未登记合同的法律效力的现实需求，也潜在地迎合了行政机关在登记的公私法功能分离中因循旧有观念的惰性依赖与惯性依从。在上述背景下，伴随着合同登记主义向物权登记主义的演进，债权形式主义迅速占据了模式的主导性地位。

（2）对抗主义模式的确立

尽管上述债权形式主义和合同登记主义的对抗极大地遮盖了我们对合同权利内在本质的研究，但在交易现实需求的推动下，承认合同生效即可产生物权的思想还是在立法上破土而出了。

第二：1993年7月1日生效的《中华人民共和国海商法》第9条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”第10条规定：“船舶由两个以上的法人或者个人共有的，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”

第三：1995年10月30日通过的《民用航空法》第14条规定：“民用航空器所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民用航空主管部门登记；未经登记的，不得对抗第三人。”

第四：2000年9月29日，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第47条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”第59条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”

由此可见，尽管继合同成立要件主义之后，债权形式主义迅速成了物权变动的主导性模式，然而民法理论毕竟应当根植并服务于现实的正当需求，而不是强行改造生活的武器，因此，无论我们在多么强烈的意义上抱持着对债权形式主义的热爱和支持，都不能忽略这样一个现实：在债权形式主义的强大呼声中，登记对抗主义终于顽强地产生并最终形成了在调整范围上足以取代债权形式主义主导地位的燎原之势。[3]实际上从《民法通则》开始，我国立法就出现了对抗主义模式。如果说民法通则中的规定尚较隐晦，那么，《海商法》和《民用航空法》中对对抗主义的规定则可谓明确无疑了。应当承认，这两部法律实际上都是建立在先进的国际立法经验的基础制定的，因此，其对对抗主义规则的采用实际上接轨世界先进立法经验的结晶。

二、《中华人民共和国物权法（草案）》的规定

1.该草案继续明确规定了债权形式主义模式

如第六条：“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。记载于不动产登记簿的权利人是不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人……。”第九条第2款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。”第十五条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自不动产登记簿记载之时发生效力。”第二十五条：“动产所有权的转让以及动产质权的设立等，除法律另有规定外，自交付时发生效力。”由于草案在诸多情况下都明确规定不交付或登记不能产生物权，因此，在交付或登记之前，当事人之间的合同必定是债权性质的，这就等于确认了债权形式主义模式。

2.草案继续保持并扩大了对抗主义的适用范围

如第六条规定：“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。记载于不动产登记簿的权利人是不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据的除外。”显然，该草案关于无权变动的最根本的规定中尽管首先表达了形式主义的理念，但同时也以例外的形式给对抗主义留下了相应的空间。尤其应当看到的是，该草案大量明确地规定了对抗主义规则：第二十八条：“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，不经登记，不得对抗善意第三人。”第三十五条：“依照本法第三十条至第三十二条的规定，导致不动产以及船舶、飞行器和机动车等的物权设立、变更、转让和消灭的，应当及时补办登记。补办登记前，不得对抗善意第三人。”第一百二十六条：“土地承包经营权，自承包合同生效时取得。”第一百三十二条：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百七十条：“邻地利用权自邻地利用合同生效时取得。当事人要求登记的，邻地利用权人应当向县级以上登记机构申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”第二百一十四条：“当事人以动产抵押的，抵押权自抵押合同成立时生效，未办理登记的，不得对抗第三人。”

综上所述，物权法草案在继承总结原有的立法成果的基础上，一方面继续确认了债权形式主义的主导性原则地位，一方面又频繁地对形式主义进行例外性修正，并且进一步扩大了对抗主义的适用范围。

三、和谐共存抑或理念冲突

一）、形式主义与对抗主义：并存格局下的困境

以上考察表明，我国民法关于物权变动模式的立法沿着债权形式主义和对抗主义两条线索向前推进。其中，债权形式主义可谓明线，对抗主义可谓暗线。显然，无论是立法对交付和登记的抽象性强调还是传统理论对物债分离理论的强烈支持都表明，债权形式主义仍然主导着当下立法的思维。同时，这种明暗互衬的立法格局也潜在地向我们传递了债权形式主义为主流模式，对抗主义为例外模式的印象。[4]

然而从实质上看，从《民法通则》72条“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”这一小心翼翼且不无隐晦的规定到《海商法》、《民用航空法》等“边缘化”法律对对抗主义的明确规定，如果说在上世纪90代中期以前的立法中，对抗主义还处于明显的例外性地位的话，那么在《物权法草案》中，对抗主义的扩张使得这一暗线实际上在比例上已经超过了形式主义。显然，当作为例外性的规则在数量上已经取得了近乎主导性地位的时候，对抗主义模式究竟还是否仅仅是一种例外性规定就不能不引起我们深深的怀疑。同时，上述模式状况也让我们不得不思考这样一个问题：债权形式主义和对抗主义这两种在理论基础和结构设计上完全不同的模式的并存究竟是一种简单的多样化意义下的和谐共存，还是在看似平静的表象下隐含了强烈的矛盾和冲突？

二）、共存模式的弊端分析

笔者认为，物权法草案在物权变动模式上仍然采用债权形式主义与登记对抗主义的双轨制模式与其说是一种解决问题的完美方案，不如说是回避问题的妥协。换言之，从制度的深层关系上看，债权形式主义主导下的形式主义和对抗主义的并存格局所折射的并非一种和谐共存，相反却蕴涵了强烈的理念冲突。这种冲突性的立法模式至少具有以下五个方面的缺陷：

1.割裂了物权变动模式与物权概念之间的对应关系

2.违背了物权观念以及物权变动演进的基本规律

沿着两大法系的物权观念演进以及以此为基础的物权变动模式演进历程进行历史考察和比较分析不难发现，在世界范围内，普通法在15世纪，法国法在18世纪均顺利地完成了由古典的绝对物权观——形式主义物权变动模式向相对主义物权——对抗主义模式的变迁历程。在上述法系的影响下，对抗主义模式的确立已经成为一种不可阻挡的历史潮流，[6]正如有学者指出的，“就世界不动产市场来说，登记对抗主义调整范围所占的市场份额恐怕是第一位的”，[4]（P51）即便在那些施行形式主义模式的国家，对抗主义的大量存在实际上也并使得形式主义的主导地位“名不副实”。在这一意义上，顽固地保守古典的形式主义模式显然违背了物权观念以及物权变动演进的基本规律和历史潮流。

3.物权法上的观念冲突和制度弊端

如前所述，无论形式主义如何强调交付和登记在物权变动中的重要性，但早自罗马法以来，物权变动与现实交付和登记的频繁分离始终是一种无法回避的现实。为了淡化上述分离有可能对形式主义的冲击，传统理论不惜扩张了交付的概念——将原本现实意义上的交付引申并扩展到了观念性意义上。尽管上述扩张有效地掩饰了对抗主义的模式本质，但这种扩张也不可避免地构成了对交付的公示原理的根本冲击。正如有学者指出的：“无论是间接占有还是观念交付，都缺乏客观的物质形态，并不具有物权公示的效果。在观念交付的情况下，物权的变动因当事人意思的一致而发生，不仅不能将物权变动公示于外，而且在事实上也使得公示要件主义和公示对抗主义的差别不复存在。”“实际上，间接占有于观念交付这些似是而非的概念，本是为缓和公示要件主义的僵硬而设，其将公示要件主义所要求的形式作无限广义的解释，以致于最终不成其为形式，造成了法律概念、法律逻辑乃至于法律制度的混乱。”[5]（P5）

同时，在以债权形式主义为主导理念的模式下，由于现代相对主义物权理念得不到充分展示，因此，那些基于相对物权观而构建的制度——如善意取得等的解释往往身陷困境。这一点从当下理论对善意取得的批判中即可略窥一斑。如有学者认为：善意取得制度在理论上似乎对保护第三人利益入情入理，无懈可击，但实务中恰恰因为善意标准的模糊……而使其对第三人的保护捉襟见肘……这种以主观为标准的致命缺陷大大降低了其维护交易安全的功能，故其法律地位需要重新予以评价；[6]（P6）也有学者认为：“善意本身在逻辑上的不能证明性使得善意取得制度的存在是否合理成为一个疑问。……在确立了公示公信原则的物权立法中，善意取得制度已形同虚设且彰显尴尬；[7]（P68）有的学者甚至将其喻为民法上的”盲肠“。[7]

实际上，在善意取得制度中，“善意”本身无非是从主观的角度，对多样化表象下的公示排他效力规则所作的一种更为感性的说明方式，善意与否的判定实际上建立在这样的基础上：如果第三人处于物权表象的照射范围之内，那么他就是恶意的；反之，则第三人即为善意的，由此可见，善意和恶意的界定最终还是应当落实到对物权表象的考察上，至于究竟哪些表象具有实际的公示效力则属于当事人的举证问题。由此可见，形式主义对善意取得制度的抨击实际上正是因为其忽略物权公示表象的多样性的结果。

4.违背物权变动的社会现状，导致诸多不公平现象

毋庸质疑，严格地将不动产物权捆绑于登记将导致如下缺陷：首先，如果当事人将自己所有并使用的不动产登记于他人名下，那么其权利性质将无法解释，因为其权利并不存在请求问题，因而界定为债权显属不当。其次，容易为不动产的一物二卖提供土壤。在债权形式主义模式下，受让人基于其权利的债权属性而完全不具有对抗第三人的效力，尽管2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”但实际上，在受让人的权利属于债权的逻辑前提下，第三人的恶意实际上难以界定。正是基于上述缺陷，有学者指出：“总之，我们认为，我国物权法应当采纳登记对抗主义”。[8] （P194）

5.导致物权行为理论盛行

从法律行为基本原理的角度来看，对基于法律行为的物权变动来说，由于法律行为的核心在于意思，因而从功能决定概念的角度来看，引发物权变动的合意就可以称为物权合意，相应地，包含物权合意的行为就是物权行为，而包含物权行为的合同就是物权合同。由此可以断定，在基于法律行