也谈“从契约到身份”

「内容提要」近代社会中的“从身份到契约”的运动在现代社会中正转变为“从契约到身份”的运动。确定强势主体与弱势主体这样一种“新身份”，成为第三法域的显著特点。这种新 身份的形成，导致新的法律调整原则、新型的权益观以及新型的法律调整模式等一整套机制的形成。

「关 键 词」契约/身份/社会法

梅因在1861年发表的《古代法》一书中有一段著名的论断：“我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。”自此，讨论身份或者契 约问题便几乎注定无法绕开梅因。但是“到此处为止”又给后人留下无限的遐想。

三个视角：抽象、历史、现实

当今社会，工人运动、消费者运动、环保运动、妇女运动等社会运动风起云涌。在社会压力下及人类理性自觉的基础上，各种具有“身份”调整色彩的社会立法纷纷出现。很多学者提出了“从契约到身份”反向运动的观点。这一观点是否成立？学界争论不休。据我们所掌握的资料，可以归纳为三个视角。如果以梅因的视角为中线，另两个视角可以形容为一左一右，一个更抽象、更应然，让我们离现实生活更远，另一个则更具体、更实然，也离现实生活更近。我们将其分别概括为历史、抽象、现实的视角。

（一）历史的视角：拘泥于梅因的“历史观”，对契约和身份作类似的解释

从社会结构的变迁出发，一些学者认为中国社会阶层分化的特征或实质是一个“从身份到契约”的过程。（注：朱光磊：《从身份到契约——当代中国社会阶层分化的特征与性质》，《当代世界与社会主义》1998年第1期。）也有学者从社会契约理论层面利用国家和政府的权力来源和如何规制的理论解释近代和现代社会已经或正在“从身份到契约”，并没有出现相反的运动。

有的学者在解释梅因观点时认为：“英国的法律史学家梅因正是从这一点敏锐地捕捉 到现代社会与以往各个时代的基本区别，他以个人权利的变化来划分时代，……。”“ 每个人的自由发展以什么作保证？40年来正反两方面经验使我们认识到：只有确立了个人权利，才谈得上自由、平等、人格尊严和人的发展。”（注：何清涟：《经济学与人类关怀》，广东教育出版社，1998年，第198页。）由此得出结论：中国应当由身份型社会走向契约型社会，而这一转折点则是确立个人权利。即认为现代社会仍然是梅因所说的契约社会。

也有学者认为“论者在做出现代社会中发生了‘从契约到身份’的反向运动的论断时，其所谓‘身份’既非梅因本来意义上的‘身份’，也非现代社会中所特有的‘身份’，只不过是古已有之而在现代社会中被放大了的强弱差别这一‘身份’而已。……，这种论断乃是过于夸大了上述变化。”“从本质上说，现代社会在整体上仍然是一个处于身份社会之后的契约社会，在绝大多数生活领域里，契约仍然作为人们权利义务的主要来源而在社会生活中占据着支配性的地位。因此，从近代社会到现代社会的转变至多只具有量变的意义，在这种情况下套用梅因提出的带有质变意义的格言，显然有东施效颦之嫌。”（注：方鸿钧等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社，2002年，第396页。）

（二）抽象的视角：脱离梅因的“历史观”，对契约和身份作应然的解释

一些学者从极其抽象的视角理解梅因公式，他们对“契约”和“身份”的内涵作泛化的理解，从而更坚决地否定上述的反向运动。

有学者对民法中的契约作一种哲学式的解释。“契约自由制度是自然人民事人格的主要体现，契约资格是民事人格，否定契约自由制度就是否定人格。人类还远未走出契约时代。梅因的名言‘从身份到契约’，涵盖了法律的全部历史，从法律的产生直至法律的消亡。”（注：李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社，2000年，第79-80页。 ）基于这种抽象的思维还得到如下结论：“现代法律的宗旨仍然是追求自然人人格平等，现代民法的宗旨仍然是追求自然人民事人格平等，因此现代法律和现代民法的理念仍然是形式平等。在存在私有财产的时候，个人的财产不可能平等，用法学术语表述，就是个人的财产权利不可能平等。”“迄今为止，人类历史上只出现过一种实质平等：原始社会的原始平等。这是一种形式和实质一致的平等，但它不是任何法律的理念。共产主义社会的按需分配将是人类历史上的第二种实质平等，这是理想的实质平等，但那时法律消亡以后的事情。”

当梅因作出“从身份到契约”的论断时，他指的是通过自由订立的契约来分配财产的方式比在封建的家长制度中由个人在家族中的地位决定一切的方式来得进步。当以“身份”作为确定社会关系的方式时，强调的是当事人之间地位的不平等，由此形成身份型社会。而契约关系表现为以私有财产神圣不可侵犯为基本原则的财产制度及利益协调方式。当以“契约”作为社会关系的方式时，强调的是当事人之间的地位平等，由此形成契约型社会。从古代身份型社会过渡到近代契约型社会，基于这种历史现实，梅因是从社会进步历史观来进行总结，这也是梅因公式的精粹所在。脱离了这一历史观进行讨论，实在是一种舍本求末的解释。抽象人格平等无以应对具体地位不等所带来的弊端。近代民法之所以对新出现的表面平等而实际上不平等的法律关系解释时捉襟见肘，很大程度上在于近代民法过于抽象的逻辑体系。试图用一种比传统民法更为抽象的方式去图解生活，固然能满足理论家对逻辑体系的偏好，但对解决当代的实际问题并无益处。

（三）现实的视角：超越梅因的“历史观”，对契约和身份进行实然的解释

也有一些观点，把握住梅因公式的积极意义，正视现代社会所发生的变化，并提出相应的调整方案。但是在具体方法上，常常自觉或不自觉地陷入细微调整的思路。

上述观点其实是要对近代民法做出一个较为彻底的改造，因而具有合理性。然而这种改造基本上局限于民法体系范围内，仍在“二元法律结构”中找寻答案，因而仍存在诸多问题。这一点恰恰是我们要进一步展开讨论的。

两种评价：二元法律结构、三元法律结构

（一）对二元法律结构的评价

公私法的划分影响深远，为此形成公法和私法的“二元法律结构”。但是，“公法私法化”和“私法公法化”却在20世纪以来成为一种普遍的现象，并深深冲击现代的二元法律结构。针对现实社会中出现的“公私法交融的社会关系领域”，很多学者，特别是民法学者固守二元法律结构，并在此基础上提出“现代民法”的概念，以弥补二元法律结构自身之不足。

这里，有几个问题梁先生没有做出合理解释。其一、近代民法的两个基本判断是在全部领域内丧失，还是在部分领域内丧失？显然，平等性在现实生活中还是存在的，只是在劳动关系、消费关系、环境关系等有强弱特征的社会关系中丧失而已。其二、现代民法还追不追求形式正义？比如“契约合意还要不要遵守”。其三，由抽象的人格、财产权保护、私法自治（或契约自由）和自己责任构成的民法固有模式是否在转变过程中都放弃了？

实际上民法是无法放弃主体平等、抽象的人格、形式正义的，否则就等于承认自然人人格不平等。按现代民法的观点，民法调整的领域势必包括两部分：一部分是传统民法规制的领域，这部分关系没有明显的强弱对比，基本上是平等型的商品交换关系；另一部分是劳动关系、消费关系、环境关系等具有强弱地位差别的关系。对前部分，民法仍坚持私法的理念或本质：私法自治，而后一部分关系调整涉及国家干预、社会利益等因素。如果坚持将两种不同性质的社会关系放入到私法体系，或者民法体系中调整，这就会产生价值冲突，比如形式正义抑或是实质正义，国家干预还是私法自治，抽象人格平等还是具体人格不等。为将新出现的具有强弱对比关系的社会关系纳入到自己的逻辑体系中，固守“二元法律结构”的藩篱，民法只能违反“逻辑的同一律”，破坏自己原有的体系，将民法改造为一个四不象的东西。这样民法就越来越远离自己的私法本质特征 ，甚至走向没有自己的逻辑体系，没有自己的个性的窘迫境地。

（二）对三元法律结构的评价

以上困惑究其根源是在理论工具上的落后所致。实际上在公法和私法二元法律结构的夹缝中，第三法域——社会法已经蓬勃兴起。随着社会的发展（尤其是近现代以来），社会大分工日益精细和法人运动的蓬勃兴起，社会上出现了大量的社会弱势群体，他们的利益亟待予以关注。这时，法律面临着一个棘手的问题：如何协调权力和权利二者间的关系？如果过分强调国家权力的无限性，脆弱的权利必将萎缩甚至重新为权力所吸收；如果片面强调权利的绝对性，忽视权力在市场经济中的能动作用，不仅会阻碍社会经济总量结构优化，而且会导致社会公平和效率之间的紧张关系。最佳的方式是为私法与公法相结合划出一块相对独立的领域，“以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类，称为‘社会法’，……。”社会法将形成一种新型的“诸法合体”。（注：[日]星野英一：《私法中的人》，王闯译，梁慧星主编《民商法论丛》第8卷，法律出版社，1997年，第186页。）劳动法、环保法、社会保险法、保护消费者法、公用事业法、教育法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法等等都是社会法的组成部分。公法、私法、社会法三个法域一经形成，就存在着明显的区别与紧密的联系。私法以个人利益为本位；公法以国家利益为本位；社会法以社会利益为本位。从不同的本位思想出发，三个法域将形成不同的法律调整机制。整个法律结构就呈现出“三元法律结构”：私法、公法和社会法。三元法律结构带给“ 从契约到身份”这一反向运动以新的生命。

如果按照三元法律结构，以上问题都会迎刃而解。对于强弱主体之间的社会关系这一新的社会领域，民法没有必要为将其纳入到自己的调整范围，而破坏自身的逻辑体系，使得自身体系中价值互相冲突。这部分新的社会领域应纳入到社会法的视野中调整。而社会法的调整方法，其本质特征是“身份调整”。这里身份实质上是强势主体、弱势主体之间的相对身份，如劳动者—雇主、消费者—生产经营者、环境侵权者—环境受害者等。这其实就是“从契约到身份”的过程。如果是身份调整，那么对利益失衡的矫正就主要依靠“倾斜立法”来完成，而非委之于不可靠的法官去衡平。社会法有自己的系统工具，有自己的调整机制去应对强弱主体之间的社会关系矛盾。

我们所说的“从契约到身份”不是对“从身份到契约”简单的反向运动。他是更高层次上的回归。从身份到契约，是从家族身份、人身依附关系来分配权利义务到依靠个人契约来决定相互之间的权责关系；而“从契约到身份”是从依靠个人契约分配权利义务到主要依靠各自所处的实际地位，即强弱主体地位来决定权利和义务的承载对象。并且 “从身份到契约”所指的“身份型社会”是覆盖全部社会关系领域的，而“从契约到身份”的“身份调整”只是在一定的领域内发挥作用，即在强弱主体鲜明对比的第三法域中发挥作用。在其他平等的私法领域内契约仍处在支配地位。

一种观点：社会法具有一整套新型规范

随着从契约到身份的转变，在第三法域，出现了一系列新的特点，并形成一整套新型规范。

（一）社会法的基本原则——从平等保护到倾斜保护

倾斜保护作为社会法的基本原则是由“倾斜立法”和“保护弱者”两方面构成的。

就“保护弱者”而言，社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。保护弱者的原则正是通过倾斜对于失衡的社会关系作出 的必要矫正，来缓和这种实质上的不平等。

就 “倾斜立法”而言，是将倾斜保护限定在立法上。这里有两层涵义：首先，立法上可以在法律维护的利益上有所倾斜，但在司法上却仍是“法律面前人人平等”，必须严守平等的原则；否则，如果将倾斜的重点放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。同时，赋予法官在司法上有“倾斜”的权力，也容易产生假藉“公平正义”，作出恣意妄为的判决，就有可能危及正常的法治秩序。其次，在立法利益的分配上，也只是限定在“倾斜”上，仍给当事人的协商留出充分的余地。

（二）社会法的利益观——从私人利益到社会利益

随着市场经济的发展，市民社会和政治国家相互渗透、相互