死者生前人格利益的民法保护

死者生前人格利益的民法保护 死者生前人格利益的民法保护 死者生前人格利益的民法保护《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”仅依此为逻辑推理，则自然人死亡以后应不再可以享有任何权利。但是，自从1989年天津荷花女案(注：参见“陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害已故女儿名誉权纠纷案”，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(总第3辑)，人民法院出版社1993年，第97页以下。)以来，其他法律和司法解释上对死者生前的人格利益的法律保护问题已经多有涉……

一、问题的提出

《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”仅依此为逻辑推理，则自然人死亡以后应不再可以享有任何权利。但是，自从1989年天津荷花女案(注：参见“陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害已故女儿名誉权纠纷案”，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(总第3辑)，人民法院出版社1993年，第97页以下。)以来，其他法律和司法解释上对死者生前的人格利益的法律保护问题已经多有涉及。

1.最高人民法院1989年《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》认为：“吉文贞(艺名荷花女)死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”

2.最高人民法院1990年《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》称：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”

3.最高人民法院1993年8月7日的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”

4.最高人民法院2001年3月10日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；

(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；

(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。” 从措辞来看，著作权法明确规定了作者死亡后可以继续享有规定的著作人身权，对于死者其他人格利益问题，1989年司法解释使用了保护死者“名誉权”的用语，而1993年、2001年司法解释则有意删去了“权”字，只规定死者“名誉”、“肖像”等的法律问题。关于人死亡后能否继续享有人身权的问题，成为学术争论的对象(其中许多人专门讨论的是死者名誉问题)。学说上主要有下列几种观点： 2.死者法益保护说 自然人死亡后，民事权利能力终止，不再享有人身权。但是，死者的某些人身利益(“人身法益”)继续存在，法律应予保护。(注：杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1994年，第273页以下；王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年，第444-445页；王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年，第344-349页。杨立新先生虽然在其著作中将“法益保护说”和他自己提出的“延伸保护说”并列为不同的学说，但是其实质主张几乎完全一样，只不过杨先生将死者保护和胎儿保护一并考察后提出了一个抽象的“人身权延伸保护”理论。)有学者提出的保护死者的“准名誉权”的说法，实质同于此说。(注：孙加锋：“依法保护死者名誉的原因及方式”，《法律科学》1991年第3期。) 4.人格利益继承说 该说认为，人身权是专属权，不能继承，但是人身权和人身利益不可混为一谈，后者具有可继承性。就名誉而言，继承人所取得的不是名誉权，而是名誉利益的所有权。死者的身体利益、人格利益和部分身份利益都可以继承。名誉利益也可以由法律主体以遗嘱方式遗赠给他人。(注：郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理

(一)：民商法总论，人身权法》，中国人民大学出版社1999年，第468页以下。)与此类似，有学者主张名誉权包括名誉所有权(一种无形财产权)，自然人死亡后，名誉权消灭，但是名誉所有权成为遗产，可以继承。(注：麻昌华：“死者名誉的法律保护”，《法商研究》1996年6期。) 虽然各种学说观点迥异，我们可以发现诸说在法律政策上都认为对于死者的某些人格利益，须予以某种方式和程度的保护。对此，笔者也大致认同。但是，为了什么目的保护，以什么样的方法保护，保护的程度如何，都存在较大分歧。本文所重点讨论的，是如何为保护死者生前人格利益而建构一个简单、清晰和与现有的民法概念体系兼容的制度，避免不必要的逻辑矛盾和混乱，并达到更为合理的保护效果。从结论上来说，笔者基本赞同魏振瀛教授、梁慧星教授和张新宝教授的“近亲属权利保护说”的观点，并希望进一步予以深化。

二、死者的民事权利能力问题

死者人格利益保护和民事权利能力理论的关系问题，是第一个无可回避的问题。学说上对此有重大分歧。本文认为，保护死者自身的权利或者利益的提法与民事权利能力理论和其他基本民事制度有着不可调和的逻辑矛盾。

民事权利能力是享有民事权利、承担民事义务的资格。这种资格意味着可能性，即具有了民事权利能力才存在取得具体的民事权利和义务的可能性。反过来说，没有民事权利能力，就没有这种资格，也就不可能取得任何具体的民事权利或者义务。反而推之，如果确定某项民事权利由某个主体享有，则该主体必定具有民事权利能力。那种认为“民事权利能力和民事权利可以分离”的观点在逻辑上是自相矛盾的。需要注意，这里讨论的不是任何政策问题，只要对民事权利能力做如此定义，“分离”说就无法成立。

因此，要直接赋予死者以人身权，则在法律制度构建上只有两种选择：第一，修改民事权利能力的定义，或者干脆废除这个概念，从而避免矛盾；第二，赋予死者民事权利能力，从而使其可以享有权利。

关于第一种选择，似乎至今无人主张，没有人对民事权利能力作为一种资格的含义提出过根本的质疑。所以，这里只讨论另一种可能的选择，就是让死者具有民事权利能力。

以下的分析可以发现，这时，这样虽然不会出现如同“分离”说那样的根本性矛盾，但是从逻辑到社会效果上的问题仍然比比皆是。

第一，如果死者仍然和生者一样享有民事权利能力，那么从逻辑上说，死者财产不应当发生继承，因为死者仍然可以继续享有财产权。当然，未尝不可以在理论上认为根据法律的特别规定，自然人死亡时丧失财产权(发生继承)，但是至少持此种观点的学者需要有勇气对民法理论的诸多地方，包括本点和以下几点动大手术。

第二，一般理论上承认的民事主体是自然人和法人，或者还可以包括某些非法人组织。死者一方面具有民事权利能力，另一方面不是自然人。(注：通说以自然人须具有生理机能，死者显然没有。另外，从逻辑上言之，民法通则规定的是“公民”，从宪法和国籍法上看，死者显然不是中国公民，也不是外国公民，更不是无国籍人。)所以，也许将来的民事主体理论需要修改为，民事主体包括自然人，法人，死人……即便将死者硬归入自然人，那么也许将来进行理论阐述时，也需要说：民事主体包括自然人(不论死活)，法人……。

第三，民法通则第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”如果死者享有民事权利，原则上应当和生者完全平等，而不应当有所歧视。但是死者不可能继续享有财产权，不能享有身份权，不能够自己或者通过代理人为任何民事法律行为，至多被主张享有几项人格权。

第四，民事权利能力的含义包括享受权利的能力和承担义务的能力两个方面。自然人死亡后，还能不能承担义务?能不能因为某种违法或者违约行为承担民事责任?恐怕不能。

第五，权利为法律保护的利益。自然人的权利保护具有利益可言，法人也是如此。但是死者有何利益可言?对权利的这种理解乃是从社会学的角度，不知道何种社会学上的论证能够说明死者自身是有利益的。

第六，民事权利能力是法律赋予一定主体取得权利、承担义务的可能性。死者不需要也不存在取得财产权利义务的可能性。对于死者来说，即便享有了一些人格权，其权利义务状态也基本是永远静止、一成不变的。唯一的变动可能性，就是这些人格权受到侵犯时发生的可以主张侵权责任的权利。

以上还只是指出一些纯粹理论的矛盾。实际上，赋予死者民事权利能力还将和一些具体操作性的法律规则发生矛盾。

第一，死者既然是有民事权利能力，就是民事主体，那么就会被问到其民事行为能力如何。因其显然无法表达其个人意志，恐怕只能够归入无行为能力人的行列(或者创设一个类似的概念)，那么就存在谁来担当其监护人和法定代理人的问题。法律似乎需要进行详细规定，甚至直到子孙万代以后，还有比如在没有近亲属或者后代的情况下是否(像对未成年人一样)也要民政部门来帮一把。如果限定在近亲属，则面临这样的问题，尽管可以认为原则上近亲属是最愿意保护死者人格利益的人，但是，既然保护的对象是死者自身的人身权而非其近亲属的利益，那么应当对所有的死者设定一个相同的保护期限。否则，在法律政策上就无法说明为什么既然赋予死者权利能力的目的是保护死者自身的利益，其保护期限的长短却取决于其近亲属的有无和寿命长短。如果近亲属不能够保护死者人格利益，似乎也应当像监护人的设定那样(有一定的方法更换没有监护能力或者不履行监护职责的监护人)，更换法定保护人，以维护死者的人身权。另外如果近亲属之间意见不同，还必须在法律上如同监护人那样为其规定一个顺序或者某种投票机制。

第二，如果有人侵犯了死者名誉，由于死者是惟一的受害者，所以死者应当居于原告的地位，也就是应当由死人来告活人。当然，类比财产代管人的法律地位，在程序上可以以法定保护人自己的名义起诉。但是必须清楚，法定保护人的诉讼并非维护自身利益，而是主张他人(死者)的权利。既然死者不可能再享有任何财产权利，所以对其名誉的任何损害都不可能带来财产损害；死者也不可能有任何精神痛苦，所以精神损害赔偿也不存在。就算赔偿了，所得金钱是什么性质?遗产?按照继承法分配?赔礼道歉也成问题，因为至少在物理上无法向死者道歉。所以这种诉讼大概就只能要求停止侵害。即便死者近亲属遭受了巨大的精神痛苦，自身名誉和尊严也受到损害，却无法获得任何法律救济。 有学者提出，赋予死者人身权并非为了保护死者的个人利益，而是为了保护社会利益，因此死者的亲属和社会上其他人都有权追究侵权者的责任。(注：魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年，第54页；王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年，第265页。)问题是，社会一般人和死者权利之间到底为何种关系?社会一般人自身的权利未受损害却有权作为原告起诉，恐怕有违民法和民事诉讼法上的一般原理。是不是认为社会上人人都是死者权利的法定保护人?会不会发生滥诉?在诉讼中可以提出那些请求? 更何况，侵权行为所侵害的对象是另一回事，因为侵权而发生的侵权责任，从受害人角度说就是请求承担赔偿损失等责任的权利(性质是一种债权)。所以，即便抛开“法益”饲否必须归属于民事主体(有民事权利能力者)不谈，死者该“法益”受到侵害后可以主张侵犯人承担责任的“权利”，是不是权利?抑或仍然仅仅是一种“法益”?可是此时“法益”的内容如果带有财产性质，是不是在“人身法益”概念之外还要创造出死者的“财产法益”?侵权责任性质上本应当是一种债务，那么在这里，侵权人的责任的性质是什么?和一般侵权行为下的责任有何区别? 在英国和美国的侵权法上，不存在对死者名誉权保护的问题，只有受害人为活人的情况下侵害名誉的侵权行为才可能构成。(注：See William Lloyd Prosser,Cases and Materials on Torts,8[th]edition,Foundation Press,1988,p.877;R.F.V.Heuston an d R.A.Buckley,Salmond & Heuston on the Law of Torts,19[th]edition,London:Sw eet and Maxwell,1987,p.153.)不过，在德国法上，倒是存在一定争议。德国的立法上 对死者人格权没有规定。德国联邦最高法院有判例承认死后人格权的保护，禁止对死者 公然侮辱或者诽谤，而德国宪法法院则在判例中坚持否定死者继续享有人格权，但是承 认侵害死者的名誉或者秘密可以构成对于死者亲属人格利益的侵害，死者亲属可根据自 己的权利提出主张。(注：参见黄立：《民法总则》，作者自版(台湾)2001年，第93页 。德国宪法法院在1971年的一份重要判决中(BverfGE 30，1

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3)指出，根据德国基本法 第1条第1项(人的尊严不可侵犯。所有国家机构有责任尊重和保护之)，国家的确有责任 在公民死亡后继续保护其人格尊严，但是，私法上的人格权应于死亡时终止，这与基本 法第2条第2项并不矛盾。该判决的英文译本，见B.S.Markesinis,The German Law of O bligations:the Law of Torts:A Comparative Introduction,3[rd]edition,Oxford:C larendon Press,1997,pp.358-365.)

三、死者名誉与死者近亲属的人格权的关系

本文认为，损害死者的名誉，有可能构成侵害死者近亲属的名誉权或者人格尊严，死者近亲属可以为了保护自己的人格权而获得法律救济，包括要求停止损害死者生前人格利益的行为。只要进行恰当的法律解释，就可以给予死者近亲属充分、合理的法律保护，并间接地对死者的生前人格利益予以合理的保护。而另一方面，由法律直接保护死者的人格权(如果赋予的话)在理论上和实践上都会造成不利的后果。