由物权法立法看两岸对于物权法定原则之认定

目前，物权法定原则的讨论在学界看来比较的热烈，因为中国内地的法律体系与台湾地区一样地同属于大陆法系，对于近期中国全国人大即将讨论对于物权法立法的课题，所以，一些针对物权法的基本学说与前沿问题比较多的被热烈的研究与讨论，本文即将就其中的物权法定原则问题以及前沿问题提出基本的看法。

物权法定原则最初的法理初衷是通过对物权的法定确认给予一个法源依据，这样的一个法源依据对于物权种类与内容的限制与规定，目的是减少交易成本、保障交易安全，但是恰恰这样的物权法定主义，随着社会经济的发展，有些部分已经不能符合现今社会快速进步而产生的物权问题，所以研究物权法定所产生的僵化问题， 进而思考解决方法，成了近期法学界的前沿问题。

第一部分 物权法定的定义

对于物权法定的定义，指当事人不能任意创设除了民法与其它相关法律法规所规定之外的物权。物权的基本原则有一物一权原则、物权行为、公示公信原则、与物权法定原则。在台湾地区的民法当中，肯定了物权法定原则，具体表现在第七百五十七条，规定了物权除本法（民法）或是其法法律规定以外，不得创设。并且在德国法当中有许多的判例与学说也表现了物权法定原则在大陆法系民法的物权法律法规当中已经确立，并且在台湾的民法当中可以看出物权法定具有两个方面的意义：

第一就是不得创设与物权法或其它法律法规所不承认的物权：

具体体现在，用益物权方面，一方当事人不得在另一方当事人的动产之上设定用益物权，这样通过类型的限制来体现物权法定。

第二就是不可创设与物权法定内容不同的内容：

例如在不转移占有的动产上设立质权，这样的限制就是严格限制物权法定的范围，通过这样的范围，企图规范安全的经济秩序与降低交易风险的成本；但恰恰就是这样的一个限制，却也限制了物权法与时俱进的其中一个因素，对于这样一个问题，旣要照顾经济秩序与交易安全，又要照顾物权的先进性，其课题是相当重要的关键。

物权法定主义在台湾地区的限制也是较为严格的，除了台湾民法与相关在立法院通过的法律法规所规定的物权范围之外，不得自行创设相关物权，但是不包含命令的形式，因为命令并不能作为法律法规。另外，台湾地区最高法院也曾经通过判例来确认物权法定的原则，也就是当事人除了法律规定之外，不能自行类推，并且创设物权，也就是排除了习惯法的适用。

在中国大陆的物权法论述中也有上述的相关观点，另外有学者将物权划分为包含所有权﹑用益物权﹑典权的基础性物权以及抵押权﹑质权﹑担保的功能性物权，与此同时，当事人设定功能性物权的时候是利用物的基础性权利来担保债的实现。所以，在此基础上，基础性物权需要坚持物权法定原则，而功能性物权能够由当事人之间自由的创设。

所以，在大陆法系的国家与地区法律当中，物权法定原则的法律后果，基本上可以看出几项特点：

第一﹑非依民法或其它法律法规（当中不包含命令）所创设的物权，不能是作为物权来认可。

第二﹑上一项所创设的物权，即使被设立，也不会发生物权的效力。

第三﹑上一项的行为即使不发生物权的效力，但是，因此所产生其它效果而符合其它法律关系的，许可其成立相关法律关系，并且，认可其因该法律关系的产生而衍生的法律效果。

第二部分 表现出自由与局限性的物权法定主义之分析

大陆法系当中的物权法定主义之演变，包括台湾地区以及中国大陆与日本都深受德国法的影响，德国法当中最早确立物权法定的时代背景就是为了一个民族的理念，在政治统一之前，先统一观念﹑先统一经济，那么，容易而简单的归纳，就被用来规范物权，并且产生了物权法定原则。这个原则后来影响了台湾地区与日本的关于物权的立法，但是，创设这种观念的德国人，却在最后一刻体现了他们对物权法定原则的先进性看法，德国人并没有将物权法定主义以明文的方式体现在其民法体系当中，而是让一些民法学说以及大部分有关的判例来说明物权法定原则的存在，德国人的目的，就是希望能够最大可能性地避免因为物权法定原则所带来的，对于新型物权的将来产生，留下一个弹性的适用空间。物权法定主义的合理性与局限性就成了现今大陆法系国家当中对于物权立法所要解决的首要课题。

第一﹑物权法定主义的合理性

1. 物权因为具有绝对权与对世权的特性而需要法定： 因此物权优于债权的理论实践必须考虑到物权所涉及的范围较债权更为广大而且较为优先，所以不可用一般性的权利给予保护

2. 物权法定通过对物权进行法定限制，限定出范围，避免因为随意创设的物权，造成必须对所有权进行这种限定，从而增加经济活动的负担，并且在对物权进行法定限制的时候，能够更严谨的保障最大的契约自由，这层关系，为了给债的相关行为创造无后顾之忧的交易条件，保障交易安全，使得财产秩序能够更佳的透明化。

3. 对物权的法定有利于实现物权的公示原则，公示原则作为物权这样一个对世权的重要原则来说，物权的法定，有利于确定公示制度的前提条件，划定范围，更好的实现公示制度，保障物权的交易安全。

第二﹑物权法定主义的局限性

1. 物权的界定，通过了法律来界定，但是人对于社会经济交往当中所产生的变化以及各种权利的创设并不能百分之百的预见，所以一但界定了物权法定原则，就可能因为他的局限性，而无法适应社会的发展。

2. 在最初立法的时候，因为对于物权的发展与范围仅止于该个时间段的人们对于合理的物权所做出的安排，后来所产生的物权，因为大陆法系国家法律较英美法系来的更为不容易被延伸解释，所以，有着一定的局限性。

台湾地区的“担保法”在早期立法的时候，考虑到台湾地区传统的法律以及结合社会现实，为了符合先进性，又能照顾到台湾地区的大陆法系的法统，乃最后舍弃了日本模式的立法，改采仿效美国相关法律而制定的“动产担保交易法”，并且，该法并没有更大程度的考虑到《统一商法典》的立法，只采用传统的担保制度。

为了克服这样的一种局限，现有的民法对于解决物权的局限性有大致的几种学说：

1. 日本学者我妻荣所主张之物权法定无视说，此学说承认习惯物权的效力，并且认为，习惯是社会法展当中客观存在的，不能加以阻止，应该正视习惯的存在对物权的影响。

2. 另外一种学说是较为折衷的习惯物权有限承认之说，认为只要社会习惯在不违反社会秩序以及物权体系的发展并且也不妨碍公示制度的进行时，可以有限度的承认习惯物权。

3. 台湾学者黄茂荣所提出的物权法定缓和说，此种学说只承认物权法定的原则，但是，在新型物权产生的时候，为了适应社会的发展，只要不违反物权法基本精神，此时，可以用非新种类之物权加以扩大对物权认定范围的限制作出立法解释与认定。

4. 由德国学者Raiser教授所提出的，认为物权法定的限定本意并非是在于僵化物权，而是避免当事人的意思自治使当事人自行创设了具有对世权效力的物权范围从而打乱经济秩序，Raiser教授同意由法官通过判例来确认或通过增加立法或修法来赶上新型物权的产生。

5. 中国大陆的北京大学刘凯湘教授在谈中国民法典应该完善私权体系当中提到：原则上我们应该承认物权法定的原则，但是，事实存在的一些权利，法律上虽然没有规定，但也应该受到承认和保护。对于用益物权﹑有价证券﹑无形财产等，中国民法典若是立法，应当对于这样的一个权利制定更为详细的规范，并且允许对合理的物权类型给予扩大，并且得到保护。

所以，学者各家的学说综合起来，对于物权法定的立法，基本上解决物权僵化的方式可以归纳为几个方面：

1. 立法通过立法的方式，可以更大的给予物权法定主义以及其先进性较为彻底的解决，通过立法的方式给予一个经由长时间社会实践过程当中所确认的习惯一个合法的身分，也就是给予立法承认，这样的观念，在台湾地区的动权担保相关单行立法以及德国的民法典当中都有此立法精神，只要习惯的物权不违反公示原则，那么，就可以通过立法以及增加单行性法规的方式来跟上脚步。

2. 衡平通过对英美法系较为弹性的衡平法来揉合在较为僵硬的大陆法当中，通过些许的判例形式，肯定并体现出对物权种类的认可，体现出先进性，虽然，可能在形式上要比立法来的迅速，但是在成文法当家的大陆法系当中却有缺乏合法身分的依据，方式较为消极，采不告不理的态度

3. 法律拟制法律的拟制释通过对法律条文的解释，达到符合现今社会发展的现实情况，不同的时代背景有着不同的现实需要，针对这个现实需要，法律通过拟制可以对一些条文进行拟制之外，还可以类推适用，但是，物权法定主义当中，类推适用不能被传统的物权法来接受，学界存在部分文章同意了某些物权效力可以适用类推法则，并且，台湾地区的立法当中同意了留置物的孳息可以收取，其适用质权的类推。

第三部分 学界对于中国物权法立法的建议稿草案当中的物权法定主义

目前为止，中国内地对于物权法立法的准备已经接近最后阶段，在向学界以及社会征求专家建议稿之后，基本上有梁彗星教授的《中国物权法草案建议稿》，以及王利明教授的《中国物权法草案建议稿及说明》，以及全国人大法制工作委员会所向社会征求的《中华人民共和国物权法征求建议稿》三部，现就其中的物权法定主义原则，作一分析。

第一部 梁彗星教授《中国物权法草案建议稿》

第三條 物权法定主义原则]除本法和其它法律有明确规定者外，不得创设物权。

第四條 违反物权法定主义的后果]非依本法或其它物权种类规定而设定的物权，不得认可其为物权。非依本法规定的物权内容而 设定的物权内容，无物权的效力，物权的设定虽然无效，但该行为符合其它法律行为生效条件的，许可以产生相应的法律后果。本法施行前依原来的物权法规所设定的物权，到原设定期届满之前有效。

这部建议稿草案有关物权法定原则部份，坚持了传统的物权法定的原则，在一定程度上也显示出了他的局限性，但是，当中有提到的，物权的设定虽然无效力，但是如果能符合其它法律关系的时候，可以借助其它法律关系来确认，虽然解决了局限性的问题，但是也失去了物权法定原则应当由物权法来调控的纯粹性。另外，还体现了法不溯及既往的原则，但有些学者提出了部分观点，认为虽然有法不溯及既往原则来调控新物权法产生之前的物权行为，但是，为了更加完善的去规定社会经济秩序，提出了由行政机关出台相应的政策法规来作为补充。

第二部 王利明教授《中国物权法草案建议稿及说明》

第三条 [物权法定原则] 当事人非依本法和其它法律的规定，不得创设物权。非依本法或者其它法律规定的物权种类﹑内容而设定的权利，不具有物权的效力。依法规﹑司法解释而形成的物权，如具有相应的公示方法可以认定其效力。

本草案的拟定有兼顾到避免物权过于僵化的现象，采取利用司法解释与法规来拟补传统物权法定所带来的僵化现象，这样的出发点固然是很好，然而，假使能稍微严谨一些，学界的看法可能就会比较大程度上能够接受这种观点，普遍认为，法规包含着国务院所制定的行政法规与各省﹑自治区﹑直辖市所制定的地方性法规，而地方性法规的功能必须要符合兼顾地方特色的需求而有针对性的订立以及制定的目的需要符合其在于解决地方性事务的前提条件。这样的情况之下，繁多而复杂的物权可能就会如雨后春笋般的出现，不利于集中管理，并且，各省﹑自治区﹑直辖市的地区情况各不相同，假使地方行政法规可以自行认定的话，则所发生的物权认定问题就不可避免的出现偏差，或有一地的认定在另一地不被认可。另有学者认为应该揉合一项观点，即允许物权的设定无效时，若其已引起另一种法律关系时，允许由其所引起的法律关系所产生的法律后果。

第三部 全国人大法工委《中华人民共和国物权法征求建议稿》

第五條 物权的种类及其内容，由本法或其它有关物权的法律规定。

关于全国人大法工委的建议稿当中有关物权法定原则的部分，学界的部分学者以为过于简化，无法将物权法定的主要意思深刻的表达出来，其认为物权的法定就是不允许当事人以自己的意志创设物权的种类以及内容，又以为，物权的某些内容可以由当事人自由约定，不可能由法律全部都涵盖，例如抵押权的标的与所担保的债权额，以及土地使用权等。

另有学者以为，法工委的建议稿当中对于物权法定虽然没有较多的描述，其用意在于借鉴国外先进立法，将部份的法律更新的空间，留给后来的司法解释，或是国务院制订的行政法规或是适应新形势变化所引起的单行性法规的立法，体现的亦是法的先进性，但是，这样的观点，对于坚持传统大陆法系国家的法统应为成文法的学者眼中，持以保留的态度，相对的，支持法工委的学者认为给予法律一个弹性空间，可能会对法律的适用更具先进性﹑时间性的考量。

综合上述的建议稿，对于完善物权法立法当中的物权法定原则，学界也有几种声音：

即所有权﹑建筑物区分所有权，基地﹑农地﹑邻地的使用权﹑典权﹑自然资源的使用权需要由法律来界定，不得由当事人自行创设，并且，非经由法律来确定的上述物权不能发生效力，但是，其不发生效力的物权，若是符合其它法律法规或是行政法规所规定的生效要件时，许可其产生相应的法律后果。另外，新的物权法实施以前已经存在的相关物权认定，虽然新法不溯及既往，但是，寄希望由国务院制订行政法规来规范之；再者，权利的设定若是为了保障债的实现者，在实现权利时该权利种类与内容可以确定，并且有相应的公示方法的，可以认定其为物权。

持反对意见的学者认为，学界的部分学者主张上述的物权法观点时，认为单一的模式固定了物权的种类与内容，会造成法律与社会秩序脱节的现象，损害多元化的民间关于物权的发展，于是允许在立法的时候，可以适当加入私法自治的原则，来适应多元化的社会发展以及自发性创造的制度。这样的观点，持反对意见的学者认为其理解错误，认为私法自治作为民法的基本理论之一，在物权法当中应当也是适用的，但是又因为物权具有对世权的绝对权利，并且牵涉到第三人的利益，所以应该受到部分合理而必要的限制，但是物权的实施并不排除私法自治的适用，所以，虽然多有强制限定物权的种类与内容，但是仍然给当事人留下了意思自治的空间。

第四部分 台湾地区学者对于中国大陆物权法立法当中物权法定主义的看法

前一段时间，台湾地区学者，结合祖国大陆即将制定的物权法草案建议稿提出了热烈的讨论，其中对于物权法定的部分，学者结合了台湾地区与祖国大陆的观点， 首先提到了关于无体物是否要纳入民法体系之中，针对这一个部分，台湾大学的王泰生教授提到了台湾地区的现实情况，台湾地区长期以来存在着抵押最高限额的判例与理论，实务界也存在相关的操作方式，但是，关于抵押最高限额的条款，却没有明文的被规定在台湾地区的“民法”的物权编之中，但是，现在在台湾地区已经几乎看不到的典权，却相当多的存在物权编的法规之中，针对这样的问题，经过大量的考究发现，之所以会有这样的产生，则是因为，台湾地区现存的抵押最高限额制度是从日据时代遗留下来的制度，并且台湾大部分的民众也已经习惯了关于抵押最高限额的实务操作，也就是说，老百姓对于这样的一个限制，经过长年累月的实施之后，已经不知不觉的认为关于抵押最高限额的限制就是一个应该存在于现实生活当中的客观现象，而台湾地区从1945年以后，才开始实行国民党统治时期带去的“民法典”当中也没有对当时社会普遍存在的抵押最高限额作出修法或者是行政法规，而是有部份通过判例或是命令来确认存在，相反的，经过物换星移，典权在台湾地区已经基本上相当少见了，然而，台湾地区实行的 “民法典”却是有相当一部分的有关规定，学者不禁要质疑，典权是否有存在台湾地区的必要。

其中还有学者就这个担保最高限额的部分提出了更进一步的看法，认为凡是有担保利益的都要成立担保，这样一来，可以跟社会现象作一个更进一步的吻合，主张在修订物权编的时候能够概括承受，接受美国的先进理论，但是考虑到台湾地区的立法技术都是由“立法院”表决通过之后，由“总统”公布之后才实行，也就是在实务界存在先立法﹑后实践的做法，所以有很多情况之下都是空降法规，对于物权法的立法或修订，假使两岸之间都采用美国法律当中概括承受的时候，这也就是给予物权一个比较宽广的界定与解释范围，是否会违反大陆法系法统当中对于物权法定理论的一种挑战呢？这时候解决这样的一个问题的时候，是否就成立物权登记制度来弥补因为概括制度所带来的不适应性，毕竟，大陆法系实务界的法律工作者跟司法界的法官并没有在判例当中找答案或是作出判例来指导后来判决依据的一种习惯，这时候，为了兼顾解决物权的局限性，又要跟得上社会发展对于可能带来的物权种类与内容的认定时，辅以登记制度，似乎是学者一个折衷的办法了。

另外，学者就准物权的制度作出了部分讨论，学者认为新修订的台湾地区“民法典”物权编或是中国大陆新制定的物权法应当在法条当中比较具体的认定准物权， 因为准物权具备了物权的基本特征，但是由于客观原因无法成为物权时，如何认定，以及认定的标准和范围﹑种类等等，就是一个相当重要的部分，认为除了准物权的存在以外，还有无体财产的认定问题，假如由准共有﹑准占有的角度来看，民法的体系当中只有准物权与物权之区分，还有部分学者认为应当将无体财产与准物权当中别区出来，认为，区别不区别只对时效取得有联系，是否为准物权，在涉及到知识产权的时候，因为知识产权是一个独特的权利，是否为准物权或是物权，并没有太大的理论价值，其认为应仿效德国模式由判例当中给出这样的认定，或是借鉴韩国的习惯法可以创制物权的观点，可以解决让与担保的问题，如此一来可以借鉴交易习惯形成知识产权的特有制度，而不再依赖准用规定。台湾大学的王泽鉴教授针对这一观点，发表了自己的看法，认为准用制度对于物权的分类，可能会牵涉到法的体系发展，也会牵涉到权利体系分类的困难，但是对于采取的模式，没有给出比较具体的意见。

针对中国大陆对于物权法草案当中所创设的物权，大概有以下几种的分类：

1. 所有权：

中国大陆物权法体系是建立在公有制的基础之上的，土地属于国家集体所有不能设定抵押担保，但是除了典权以外， 可以设定基地使用权、农地使用权，邻地利用权。 在土地方面，亦适用相邻关系和物权请求权等规定，而受到私法的规范，所以又可以看得出，本来属于国家与集体所有的土地，实际上来讲，具有私法所有权的性质。

2. 基地使用权（传统民法上的地上权）、农地使有权、邻地利用权、典权合称为用益物权：

用益物权最主要的目的就是在实现土地的利用价值与交换价值，但是由于受社会主义当中土地属于国家集体所有的限制的情况下，如何解决土地所有权进入市场的功能，则用益物权就具有相当重要的理论价值，但有部分用益物权益受到了公有制的制约。 中国大陆物权法草案当中将用益物权的客体落在了国有或集体所有的土地上，但是不包含典权，并且在时效取得方面，不允许基地使用权通过时效而取得，在台湾地区，通过时效而取得地上权的情况十分普遍；另外，在期间方面不得约定永久的时效，因为土地是属于国家集体所有的。另外， 物权法草案还禁止农地使用权的让与和设定抵押，但是基地使用权原则上允许设定，这是给予了基地使用权进入市场的重要功能。

3. 抵押权、质权、留置权合称担保物权，担保让与：在草案相关的条款中，明显的扩大了担保的功能，而这个动作，有担保债的实现以及促进资本流通提出贡献，因为中国大陆对于土地因属于国家集体所有而不能设定担保时，对于扩大除特定之物、权利外，包括财产集合体及企业外的担保标的物范围的需求就越来越大，以及创设更多的担保制度，将担保制度的功能加以极大化来弥补土地属于公有制的客观条件之下，对于物权进入债的流转作出相关的规定，以保障实施。

4. 占有制度：物权法草案将占有视为一种事实行为，在此并没有如德国法将他放在物权法的首要位置，而是与台湾“民法”的物权编一样地将他列在了各种物权之后， 祖国大陆的物权法草案的另一重要特色是，一方面规定可以以间接占有的方式取得动产所有权，来设定动产让与担保；另一方面方面则在占有这一部分当中不设间接占有的规定，也就是说，不使间接占有人可以主张占有保护请求权，理由就是允许间接占有人可以依物权请求权而受到保护，不需要另外设下规定，目的是在简化占有的制度。

第五部分 小结

王泽鉴教授指出了自由和限制的调和是物权法面临的重大课题。而祖国大陆物权法草案所采取的物权法定原则，有助于增进公有制土地和私有制财产的使用价值与交换价值，创设了“物权变动与原因行为区分原则”，是比较法上有创意的规范模式。

权利是法律所赋予当事人享受一定利益的依据。权利包含着自由，包括创设的自由（尤其是合同自由）和行使自由，但是在权利的行使过程之中不能违反公序良俗。物的绝对性权利就更是如此了，将物归属于特定的主体（尤其是私人），乃在使其于财产法领域享有自由，得独立自主形成其生活关系，从事市场经济活动，并具有人格的意义。此种自由实为市场经济机制的核心。然任何权利皆应受限制，无不受限制的权利。物权法具有排他性，涉及公共利益，如何合理调和自由与限制，是每一个物权法面临的重大课题，针对这样一个课题，相信经过学界的热烈讨论，广泛征求专家意见，借鉴世界各国与各地区的立法来更广泛的适应与完善出一部符合中国实际国情，却又能更在市场经济的竞争机制当中不仅在国内能够适用，并且也可以在对外竞争当中表现出富有竞争实力的一部法律，是指日可待的。