履行迟延的理论问题

[摘 要]履行迟延是最为常见和最为典型的债务不履行形态。文章基于广义的履行迟延的立场，剖析了履行迟延的构成要件，特别是将履行期限区分为确定期限、不确定期限和履行期限不明确三种不同类型，相应地分析我国法律的基本规则，并分析了债务履行期限与法律行为（合同）附期限的问题；文章还探讨了催告问题，履行迟延的免责问题，履行迟延后的实际履行、损害赔偿、违约金、合同解除等问题。

[关键词]履行迟延 催告 履行期限 迟延赔偿 合同解除 违约金 不可抗力

一、引言

一个有效成立的合同就应当得到履行，这是合同神圣和合同严守原则的当然要求。合同义务如果没有得到正常的履行，可以表现为多种形态，包括不能履行、迟延履行、不完全履行、拒绝履行等，本文拟就其中的迟延履行问题进行探讨。迟延履行，虽然是一种最为常见的和最为典型的合同债务不履行的形态，但相关的理论问题目前还并不能说已经完全清楚，其中包括迟延履行的构成要件是否要求债务人具有过错？是否要求债务人不具有正当事由？迟延履行与履行期限的关系如何？迟延履行的构成与催告的关系如何？迟延履行与合同解除、强制履行、损害赔偿、违约金等的关系，等等。以下分别探讨，就教于学界前辈及同仁。

二、履行迟延的意义与要件

履行迟延，又称债务人迟延或逾期履行，指债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务的现象。[1]构成履行迟延，一是须有有效的债务存在；二是能够履行；三是债务履行期的徒过而债务人未履行；四是债务人未履行不具有正当事由。

（一）有效债务存在

这是构成履行迟延的基本前提，这样，附有生效条件的合同，在条件成就前，并不发生有效的债权债务关系，自然不存在合同履行迟延的问题。只要有债务存在，其债权的种类如何，则非所问。物权的请求权，虽非债权，也可以准用关于债权的规定，故可以准用关于迟延的规定。[2]但不完全债务，不适用关于迟延的规定。

（二）债务能够履行

（三）债务履行期的徒过而债务人未履行

1.确定期限

对于有确定期限的债务，其履行迟延的构成存在如下例外：

（1）往取债务或其他以债权人的协助为必要的债务

往取债务，即由债权人到债务人的住所请求债务履行的债务。依《合同法》第62条第3项的规定，除给付货币的债务和交付不动产的债务之外，“其他的标的，在履行义务一方所在地履行。”其他以债权人的协助为必要的债务，比如，债务人交付标的物需要债权人受领的情形。对于此类债务，即使存在确定的期限，倘若债权人没有到债务人所在地催收债务，或者债权人作出必要的协助，债务履行期限的经过并不使债务人陷于迟延。另外值得注意的是，由于《合同法》第62条第3项采取了债务的“债权人往取主义”原则，就必然使得“期限代人催告”原则在我国的适用大打折扣。

（2）票据债权的行使

票据法上票据债权人行使票据债权只有一种法定的方式，即向债务人“提示”票据。持票人对票据债务人行使票据权利，应当在票据当事人的营业场所或其住所进行（《中华人民共和国票据法》第16条）。债权到期而债权人不提示，不生债务人迟延问题。[4]

2.不确定期限

不确定期限，比如约定某人死亡之日给付某物，人之死亡属于确定会发生的事件，惟其发生的具体时间不确定而已。此种情形尚不属于下述履行期限不明确。

如果不确定期限表现为一种附生效期限的合同，比如某人的死亡之日，便是合同生效的时间，假如未另外约定债务履行的时间，则按照下述履行期限不明确的情况处理。如果另外约定了债务履行的时间，则按照上述有确定期限的规则处理。债务人确实不知且也不应知所附期限到来的，应当认为债权人依诚信原则有一种告知义务，此种告知义务的违反，可作为一种债权人不予协助的情形对待，不发生履行迟延问题。如果债务人已知或应知期限的到来，则不论债权人是否另行通知债务人，均不影响依相关规则发生履行迟延。

3.履行期限不明确

如果合同未约定履行期限或约定不明，而且又无法从法律的规定、债务的性质或其他情事中确定履行期限的，“债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”（《中华人民共和国民法通则》第88条第2款第2项，以下简称《民法通则》，另外《合同法》第62条第4项与之相似）此处的债权人“要求债务人履行义务”，实即“催告”，尽管并未明确使用这一用语。另外，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第123条规定：“未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”如此，催告成为此种场合使债务人负迟延责任的必要条件。

（1）催告规则的问题点

对于履行期限不明的情形，以债务的履行未定期限为典型，以催告的方法带动债务的履行或迟延责任的发生，当然不乏其例，惟就催告后是否应当留有一定的宽限期抑或直接发生履行迟延，存在差异。以《日本民法典》第412条第3项为例，就债务的履行未定期限时，债务人自受履行的请求时起，负迟延责任。其理由在于，未定期限的债务，随其发生即视为履行期到来。不过，此种立法例的不足是显而易见的，即它对于债务人比较苛刻。我国自《民法通则》始，确立的规则是给对方必要的准备时间，符合诚实信用原则的要求，与日本民法的规则相比，是合理的。不过，我国法的规则是否就没有可圈点之处了呢？

（2）不采用催告的法例

对于上述规则，并非没有例外。在约定之债之外，侵权行为产生的损害赔偿债务，即使未经催告，仍应自侵权行为发生时起发生履行迟延。（注：此即由罗马法学家乌尔比安提出的一项法律准则：盗窃概属迟延（fur semper morarn facere videtur）。参见黄风编著：《罗马法词典》，法律出版社，2002年版，第117页。）

（四）债务人没有正当事由

债务人未履行其债务应具有违法性，或没有正当理由。这一点对于债务不履行是被推定的。如果债务人能证明其不为履行有正当理由，即存在违法性的阻却事由，并不发生履行迟延问题。此处的违法性阻却事由，并不包括因不可抗力而造成的一时履行不能的情形（通常称之为免责事由），而是指诸如债务人拥有留置权、先诉抗辩权、同时履行抗辩权等延期抗辩权，因其不为履行属于正当的权利行使，故非谓迟延履行。

履行迟延的构成是否要求债务人具有可归责性呢？这涉及到对履行迟延的界定，有广义与狭义两种不同的理解。自广义上讲，不论债务人是否具有可归责性，只要债务履行属于可能，债务人使履行期徒过而未履行债务，便可称为履行迟延。[6]狭义的理解，则另外要求债务人具有归责事由，始称为履行迟延。[7]对于强制履行而言，并不以债务人迟延履行具有可归责性为要件，在传统的大陆法系民法理论上，惟对于迟延履行场合的损害赔偿，要求债务人具有可归责性。在PICC及PECL中，包括迟延履行在内的所谓“不履行”（non-performance），是在广义上使用的，既包括不可免责的，也包括可免责的情形。（注：参见PICC第7.1.1条及其注释；PECL第1：301条及其注释。）免责事由只是决定受害方当事人不能够请求强制履行或者损害赔偿，该当事人仍可以请求其他的救济措施，比如合同解除。[8]在我国学说上，既有采狭义的理解的[9]，也有采广义的理解的[10].本文赞同在广义上使用履行迟延这一概念，正如PICC及PECL那样，履行迟延可以区分为可免责的与不可免责的两类。对于我国《合同法》中出现的相关概念，也应当注意其含义，比如第63条（价格罚则）中的“逾期交付标的物”及“逾期付款”，第94条（法定解除权）、第114条（违约金）第3款以及第117条（不可抗力）第1款等中的“迟延履行”，这些概念本身并不包含债务人的可归责性在内，而是一种仅从客观角度作的描述。

三、债权人的催告

“催告”一词在我国《合同法》中有两种用法，一是在第47条和第48条中，效力未定行为的相对人可以催告法定代理人或被代理人在一个月内予以追认；二是在第94条第3项以及第206条等，指债权人向债务人请求履行债务，第62条第4项虽未使“催告”一词，如前所述，其中的“要求履行”实即此种意义上的“催告”。本文主要分析后一种意义上的催告。

催告，是指债权人向债务人请求履行债务的通知。催告并非法律行为，而是一种与法律行为类似的行为，被称为准法律行为，故学说上认为它可以类推适用民法总则关于法律行为的规定。

  催告既可以采用口头的方式，也可以采用书面的方式。计算书的寄送，通常视为债权额的通知。受领证书的寄送或委托邮政收款或数次寄送同一内容的计算书，视为催告。经债权人起诉而送达诉状，或依督促程序送达支付令，或为其他相类似的行为，与催告有相同的效力。（注：台湾民法第229条第2项。）起诉，须为给付之诉，确认之诉尚不合乎要求，至于是本诉抑或为反诉，在所不问。诉的提起，在诉讼法上是否有效，以及后来有否撤诉，对于催告私法上的效力并无影响。

只要债务已届履行期，债权人可随时催告债务人履行债务。至于催告的场合，亦无须在履行地为之，除依诚信原则不应为请求的场合外（如殡仪馆等），可以在任何场合为之。

催告所示债务的数额过大或过小时，只要能够体现出其所要求履行的债务的同一性，仍不妨发生催告的效力。如果催告的内容与债务的内容完全不同，则催告无效。

催告是债权人的权利，因而在不增加债务人义务的范围内，可以准用一般意思表示，附以条件、期限或其他附款。比如，催告可以附有期限，在两周内支付为有效，债务人自期限届满时起，负迟延责任。未附期限的催告，原则上债务人应即时为给付。附条件的催告，于条件成就及债务人知其成就发生时，始生效力。

在特殊情况下，催告具有特别要件，始生效力。例如，债务人的履行是以债权人受领行为以外的行为为必要时（如给付物的往取或者对履行方法的指示等），债权人只有当完成这些必要行为时，其催告才算有效。在双务合同，相对人拥有同时履行抗辩权时，债权人如不为对待给付的提出而催告，则不发生附有迟延的效力。

为进行催告而支出费用，如无特别约定，原则上应由债权人负担。比如，为使履行期到来，可使债务人陷于迟延，或为合同解除的要件而进行催告。反之，对于已经陷于迟延的债务人的催告，其费用可视为一种迟延损害，由债务人负担，因为债务人如按时履行，则根本没有再次催告的必要了。

催告因达到相对人而发生效力。因债务人的姓名、住所不清楚而无从催告时，可以向法院请求公告送达，经过法定期间后，即发生催告的效力。如债务人有逃亡的事实，可认定为有拒绝履行的意思，无须通过公告送达，自逃亡时起，即应负迟延责任。

四、履行迟延的法律效果

此部分要分析和探讨履行迟延成立后在法律上有什么样的后果。履行迟延可区分全部履行迟延与部分履行迟延，如无特别指出，此处的分析是以全部履行迟延为模型的。

（一）免责事由的存在与责任的免除

《民法通则》和《合同法》的用语均为“因不可抗力不能履行合同”，其所谓“不能履行”，宜在广义上理解，即不仅包括永久不能，也包括一时不能。如果仅指永久不能而不包括一时不能，无疑就排除了因不可抗力导致履行迟延时的免责，比如，因山洪暴发导致铁路中断使货物运输迟延的，不允许以不可