遗产信托制度与罗马法中的信托思想（上）

「摘要」根据罗马法上的遗产信托制度，我们可以得出关于信托制度的两个基本命题：罗马法上存在信托法律思想，信托并非英国人的发明；现代信托起源于英国的用益，但并不能因此而排除罗马信托法律思想在信托制度完善和构建中的影响。虽然罗马信托思想所蕴涵的信托规则与现代信托规则和原理存在很大的背离，但其中的个别方面依然对现代信托法具有借鉴意义。

「关键词」罗马法，遗产信托，信托，思想

一、罗马法中的遗产信托

罗马法中的信托体现在遗产信托制度中，所以对罗马法信托的探讨和研究必须建立在对遗产信托制度的研究之上。本文无意去详细地探讨有关遗产信托制度的方方面面，仅在有利于本题的层面上对遗产信托制度做一个概述。

二、来自罗马遗产信托的两个基本命题

（一）罗马法上存在信托法律思想，信托并非英国人的发明。

对于罗马法上的遗产信托是否为信托，存在不同的看法。有人认为：遗产信托……它性质上属于遗赠……，而并非属于信托[7].由此可见，这种观点实际上是否定罗马法存在信托的。我们认为，这种看法是草率的。尽管遗产信托是为了克服遗赠的严格性所产生的，在功能上类似于遗赠，但不能因此就简单的认为它不是信托。评价一种行为或者法律制度是否为信托，首先需要搞清楚什么是信托，其判断的根本标准是什么。对此，尚无学者去进行专门的研究和探讨。不过，从信托基本特征来理解信托是有益的，这些特征主要是：以信任关系为前提；主体的多元性；财产的独立性；权利和利益的两极化[8].所以，当一种法律行为同时符合这几个方面就属于信托，这是确信无疑的。不过，当一种行为并不完全符合所有这些方面，也不能认为就不是信托，实际上，信任关系、主体的多元性以及信托财产的独立性等并不能作为评判信托最实质的标准和参数。因为就现代信托而言，信任关系和主体的多元性等已经在某种程度上不再重要或必要。毕竟，就委托人设立信托于受托人而言，虽然是出于对受托人的信任，但这种信任并非是委托人设立信托最大的驱动力所在，而是由于信托制度本身独特性魅力所致，即在信托设立以后这种信任主要不是对人的信任，而是对制度本身的信任。这从一些学者的信托定义和立法上的信托定义不再强调信任这个因素可以得到证实[9].就信托主体的多元性而言，三方当事人的法律关系也并非是确定不移的事情。在一些信托中根本不存在受益人，较为明显的例证就是目的信托，而在一些信托中也不存在委托人，例如推定信托。所以，那种认为信托包含三方当事人的说法并非正确[10].而对信托财产的独立性而言，虽然是信托制度的精髓，是受益人利益的根本性保障，但也并非是信托所独有的，在一些场合，也有财产具有独立性却并非是信托的情况。综合以上，虽然财产独立性、信任和主体多元性对理解信托是有益的，但并不能将他们用来作为评断一种行为或者制度是否为信托的最实质性指标。在这个问题上，恐怕用财产权益相分离即“为他人的利益而持有”[11]来分析较为科学，因为，不管是英美法上的“普通法所有权”和“衡平法所有权”的分离，还是大陆法上的“名义上的所有权”和“实质上的所有权”，都旨在说明信托的一个最基本特质：受托人所接受的财产仅仅是为他人利益而存在。对于这一点是任何信托法学者都无法否认的。因此，我们分析和考察罗马遗产信托是否为信托就必须看它是否符合此点。

遗产信托是指遗嘱人以遗产的全部、一部或特定物委托其继承人，在他死后转移于指定的第三人[12].其中继承人在法律上继承遗嘱人的人格，为遗产的所有人[13]，但他必须按照遗嘱人的遗愿，将财产交给遗嘱人指定的第三人[14]，尽管早期遗产交付采用的是要式买卖的方式进行，但其中的买卖价金是纯属一种拟制[15].而第三人则是遗产信托的承受者，虽然他有时被视为继承人[16]，但从市民法的角度上看，他并不是实质意义上的继承人，因为，在市民法上，继承人不仅继承被继承人的财产，而且还继承其人格，而这里的第三人在遗产信托中仅仅继承财产，而不继承人格，他“仅是财产的受益人”？。因此，就继承人手中所持有的财产而言，第三人是实际“所有者”。二者在遗产这种财产上的结合关系显然与“为他人利益而持有（财产）”的财产权益分离的信托特质是相符合的。因此，从这个角度来看，这种方式确属信托无疑。其中的遗嘱人相当于委托人，继承人相当于受托人，而第三人实为受益人。所以，我们认为，虽然遗产信托是为解决遗赠的严格性而产生的，但它所体现出来的思想内核依旧是信托，而不是遗赠。因此，早在罗马时代就存在信托，信托并非是英国人的发明创造。

不过，必须注意的是，尽管罗马法存在信托，但不能据此认为罗马法存在信托法律制度。作为一项法律制度，它必须具备一套系统的规则体系，并能够独立地存在。然而，罗马法上的信托始终是与遗产转移纠葛在一起的，它仅仅是用来满足遗嘱人于死后将其遗产用于一定目的一种设计，所以其运用主要局限于遗嘱领域，在遗嘱之外，尚无适用的余地。这种信托内嵌于遗嘱之中的状况使其缺乏形成一套独立的系统性规则的必要，因为一些信托基本层面的东西就能够满足遗嘱人的这一简单目的。因此，在罗马时代，我们很难发现法学家和裁判官对信托进行单独地研究和探讨，信托尚未被系统化、独立化、体系化，实践中也没有被扩及适用于其他领域，可以说，这时的信托运用仅仅是感性的，而非理性的。从这个意义上讲，罗马法上的信托只是停留在思想的层次而已，还未上升到制度的层面。因此，那种在谈及罗马遗产信托时就使用“信托制度”一词并认为那时已经形成信托制度的做法显然是草率的、欠严谨的[17].

（二）现代信托起源于英国的用益，但并不能因此而排除罗马信托法律思想在信托制度完善和构建中的影响。

尽管我们认为现代信托法起源于用益制度，且用益制度的产生和罗马遗产信托之间没有什么必然的联系，但并不能排除在用益制度基础上发展起来的信托制度中有罗马信托思想的影响。不可否认，英国的用益制度能够发展为完善的信托法律制度并爆发出蓬勃的生命力，有其深刻的经济原因[23]和法律原因[24]，但其中也不乏理论上的推动和参考，这就是古代信托思想的影响。虽然不能断言现代英美法的信托制度完全受到了罗马法遗产信托的影响，但是，部分影响是肯定存在的[25].这些影响可以从下列原因中找到根据[26]：首先，罗马法不仅在大陆法系国家产生了深刻的影响，而且对英美法系中法的分类、概念、术语、衡平法、商法、以及某些私法理论原则等也产生了不同程度的影响[27]，具体对英国而言，主要是重在消化吸收罗马法的立法思想和基本原则，英国教会法、衡平法中的某些内容就出自罗马法，以及在普通法中关于契约自由原则、信托原则、遗嘱制度和法人制度等等援用罗马法[28].因此，在构建英国信托法律制度的过程中，罗马法遗产信托制度是不可能被英国的学者和法官所忽视的。其次，英国信托制度的确立和发展是英国衡平法院支持和努力的结果。而英国衡平法院的法官早期多是由精通罗马法的僧侣担任，他们往往采用罗马法的一些原理来审理有关的衡平案件，正如梅因指出：罗马法中可以适用于世俗纠纷的规定远多于寺院法，因此，罗马法便常为下一代法官所借重。在他们的审判意见中，我们常常发现列入了从“民法大全”中采摘的整段原文，其中的名词不加变动，虽然他们的来源是从来没有注明的[29].既然如此，衡平法院法官在审理“用益”的纠纷以及后来将之逐渐确立一种法律制度的过程中，是不会完全漠视与用益制度相类似的遗产信托制度中所体现的信托原理和精神的，尽管我们不能断定这种影响对英国信托制度的发展和完善是非常积极的，但承认影响的存在哪怕是些许的微弱甚至消极影响也是客观主义的、历史主义的态度。

三、罗马遗产信托所蕴涵的信托规则与现代信托法的背离

罗马遗产信托总的精神是信托的，但我们也应该看到，其中所蕴涵的信托规则同现代规则并非绝对一致，其中不乏有一些与现代信托规则或者信托理念是相背离的。兹叙述如下。

（一）在信托关系人意愿的尊重上，罗马法信托规则与现代信托法有异。

（二）在受托人与受益人之间利益平衡点的倾斜上，罗马法信托规则与现代信托法相左。

现代信托法在受托人与受益人之间的关系上，采取的基本是受益人本位主义，即现代信托法的主要立法思路和任务在于如何有效地保护受益人利益。为了达到这一目的，现代信托法在受托人的报酬、义务和责任的承担等方面确立了一系列的特殊规则。首先，在受托人是否收取报酬的问题上，现代信托法认为，信托本身是基于高度的信任关系而产生的，受托人职位是具有无比人格感和道德感的，因此除了明确约定或者营业信托以外，受托人是不得收取报酬的，即实行信托无偿原则[33].其次，就受托人义务而言，现代信托法为受托人设置了独特的严格义务体系，如忠实义务、分别管理义务、自己管理义务、注意义务等等，而且这些义务的标准都是较高的。例如在注意义务上，现代信托法采取的是善良管理人的注意义务，即这种义务是以一般谨慎人为标准，而不是以自己为标准。再次，在受托人承担责任的要件上，现代信托法为了保护受益人在信托中的利益，往往在受托人承担责任上实行的是严格责任，即并不考虑受托人的主观过错，只要受托人客观上有违反信托本旨的行为，即承担责任。最后，在受益人享有的权利上，现代大陆法系的信托法出于有效地保护受益人利益的立场，认为受益人的权利是兼具债权和物权的一种混合性的财产性权利[34].总之，现代信托法在受益人与受托人利益之间的平衡点上，实际上是一种明显体现“受益人本位”的向受益人一方倾斜的立法态势。

然而，在罗马遗产信托中，所谓的受益人本位思想并不明显，而且从整个结构中，我们似乎可以认为受益人的保护远远不如现代信托法。不仅如此，该信托机制更多是站在有利于受托人的立场，这从以下几个方面可以得到证明。首先，在受托人报酬的问题上，由于受托人要求全部返还遗产，使得受托人接受遗产信托以后毫无好处。从而他们不愿意接受信托，因此，为了鼓励信托，罗马遗产信托规定，受托人可以从接受的遗产中扣除四分之一的数额，甚至如前述，如果死者未遵守有关四分之一的限度，受信托人还有权留置四分之一。尽管罗马法并没有将其性质明定为报酬，但实际上具有报酬之作用。所以在受托人是否应该得到报酬的问题上，罗马遗产信托采取的是有偿主义原则。其次，在受托人义务规范上，罗马遗产信托尚缺乏现代信托法中的分别管理义务、亲自管理义务以及忠实义务等义务规则，尽管强调了受托人的注意义务，但其仅仅要求受托人采用一种“对自己物所采用的勤勉注意[35]”即可。显然，这非为善良管理人标准，而是自己标准，同现代信托法相比，义务标准显然较低。再次，在受益人对遗产（信托财产）的权利上，由于罗马遗产信托仅发生债的关系[36]，所以受益人对遗产仅仅是一种债权，而不像现代信托法那样具有债权和物权之双重效力的复合性权利。如此，对受益人的保护上并不如现代信托法有力。最后，在诉权的设置上，罗马遗产信托非常关注对受托人的保护。这在下面的一段话中可以得到启示：尽管元老院希望帮助继承人，但是，也要帮助受托人。因为，根据这项决定，如果一个继承人成为被告，他们可以行使抗辩权并因此而得到救济。相反，如果继承人们提起诉讼，则继承人们因被告的抗辩而被拒绝，因为诉权属于受托人。无疑，这一规定有利于受托人[37].

综上，罗马信托规则在受托人与受益人利益之间的平衡点上，更倾向于向受托人一端倾斜，这与现代信托法倾斜于受益人是明显相左的。

（三）在信托功能上，罗马信托与现代信托法有别。

在现代社会，财产转移到某人手中的客观需要，尽管依然存在，但在法律制度已经普遍提供了较为灵活和多样的转移机制的情况下，人们就财产转移而利用信托的情况鲜少，单纯的财产转移功能几乎已经失去魅力。尽管如此，现代社会对信托制度的利用却依然相当普遍和热衷，其原因主要在于信托功能已经被重新定位和挖掘，功能的多样化趋势非常明显，如财产管理功能、保全功能、增殖功能、公益功能和导管功能[38].而在现代社会人们之间竞争日趋激烈、事务相当繁忙且日益重视财产增殖的情况下，将财产交给受托人管理并希望产生收益的信托情况越来越多。所以，在上述多样化信托功能中，主导性的功能又是信托的管理功能和增殖功能。投资信托在各国的兴起证实了这一点。

同现代信托功能相比，罗马信托的差异是很明显的。前面已述，罗马遗产信托主要是基于遗赠的严格性而产生的，尽管如此，遗产信托最重要的作用并不在于为单个物的遗赠提供一种更为灵活的替代手段，而在于实现遗产继承（或部分遗产）的转移[39].换句话说，遗嘱人交给受托人遗产的目的并不在于让受托人去管理信托财产，而在于凭借受托人的特殊身份并借助这种身份将遗产转移到遗嘱人需要给予的某些人身上。很显然，这种信托运用实质是为遗产能够轻松便利地转移到遗嘱人所希望的人手中提供一个输送管道，尽管受托人也有收受债权，清偿债务的义务，但受托人的交付义务始终是其首要义务[40].因此，此种信托功能主要体现为财产转移功能。当然，在受托人将遗产转移之前，可以对其进行掌管，这种掌管就其本身而言虽然也是一种管理，但这种管理是很单纯的、消极的，它并不涉及对遗产的处分以及其谋求相应的增殖，而仅仅是从属于该转移的目的的一种纯粹保存行为，这与现代信托法重视其管理功能且达到财产增殖的目的是有明显区别的。

（四）在受托人地位上，罗马法信托规则与现代信托法稍有龋齿。

在现代信托法中，受托人是信托财产的形式所有者（大陆法）或者普通法上的所有者（英美法）。尽管他对信托财产是“形式”所有，但由于现代信托经常发挥的是其增殖功能和管理功能，而不是财产的纯粹转移功能，所以他不是中介人，而是信托财产的管理人。另一方面，尽管受托人在有些时候收取报酬，但就信托财产本身来讲，他不享有任何利，他获得的报酬，仅仅是其管理行为的补偿，所以他也不是信托财产的受益人。总之，现代信托法的受托人对所管理的信托财产而言其角色是积极的，非获益的。相反，在罗马遗产中，受托人的地位是复杂的，甚至在有些时候已经与现代信托受托人明显有异：一方面，当遗产信托要求立即转让财产时，遗产信托受托人只是形式上的和过渡性的；另一方面，当遗产信托设立了一定的沉淀期时，受托人则取得全部的受益人利益[41].由此可见，对于前者，受托人实质上处于中介人地位。对于后者，则相当于受益人之地位。在这里，我们可以得出，罗马遗产信托中的受托人并非现代信托意义上的纯正受托人，而是一个非常复杂和多变的信托主体。