间接代理制度比较研究（下）

（二）英美法系

1.关于隐名代理

但是，英国法对于隐名本人和代理人的责任问题缺乏明确的法律规则，且没有采纳《美国代理法重述》（第2版）第321节提出的普通规则。（注：the santa carina（1977）1 lloyd‘s lr 478.）英国法认为，在这种隐名代理情形下，代理人与第三人所订合同仍是本人与第三人之间的合同，应由本人对合同负责，而代理人对该合同不承担个人责任。一般说来，只要代理人在隐名本人授权范围内缔约，隐名本人就有权取得合同权利义务关系，并参加有关合同的诉讼活动。可见，隐名本人和显名本人的法律地位没有严格区别。

不过，英国也有不少判例责令隐名本人的代理人对其所订合同承担个人责任。而且，一些英国代理法专家力主法院导入一条至少让代理人与隐名本人共同对其所订合同承担初步（prima facie） 责任的判案原则。按照这一观点，拒绝披露其本人身份的代理人对其所订合同承担个人责任。该观点与《荷兰民法典》第 3：67条规定的原则就比较接近了。根据《美国代理法重述》（第 2版）第85节，如果代理人签订的合同未获得本人授权，隐名本人有权行使追认权，而身份不公开本人却无此权利。（注： roscoe t. steffen， agency — partnership， westpublishing company.1977.p.191.）这也是身份不公开本人与隐名本人的区别之一。

按照英国的判例法，代理人在同第三人缔约时，如仅在信封抬头或在签名后加列“经纪人”（broker）或“经理人”（manager）字样，是不足以排除其个人责任的，而必须以清楚的方式表明他是代理人，如写明“买方代理人”（as agent for buyer ）或“卖方代理人”（asagent for seller）等。至于他所代理的买方或卖方的姓名或公司的名称则可不在合同中载明。

2.关于不公开本人身份的代理

在这种代理情形下，英美法系认为代理人应当对其与第三人所订立的合同负责，因为代理人在同第三人订约时根本没有披露代理关系的存在，从而在实际上把自己置于合同当事人或本人的地位。那么，这是否意味着未被披露的本人不能直接依据该合同取得权利并承担义务，第三人无权要求本人承担合同义务呢？回答是否定的。

（1）未被披露的本人享有介入权

但是，未被披露的本人在以下两种例外情形不能行使合同介入权：

第一，未被披露的本人行使介入权与合同中的明示或默示条款是相抵触的。

首先，代理人在其所订立的合同中可以明确地排除身份不公开本人的介入权。英国法院在 1887 年“英国互保协会诉耐维尔”（ unitedkingdom mutual ss assuruance association v.nevill ）一案的判决就确认了这一原则。（注：（1887）19 qbd 110.）

在此之后的判例对“胡贝尔诉亨特”案的解释就有些不同了。虽然有的判例主张“胡贝尔诉亨特”案是有关口头证言不能变更或对抗书面合同的权威判例，但认为更为妥当的观点是：当代理人默示地表明他是唯一的本人而缔约时，未公开身份的本人不享有介入权。因此，当代理人以“物主”或“所有权人”的身份缔约时，可以推定他默示地作出了在其身后不存在本人的承诺。相反，有的判例认为，如果代理人缔约时自称为“承租人”，那么“承租人”的提法和“缔约方”的提法都是消极代理；而且采纳表明代理人是代表未公开身份本人而缔约的口头证据。（注：b.s.markesinis，r.j.c.munday：an outline of the law ofagency，london，butterworths，1986.p.130.）

第二，第三人是基于信赖代理人的人身因素而与其缔约的。

尽管可以采信证明代理人实际上是代表未公开身份本人而缔约的口头证言，但英美法院一般认为，如果本人或代理人的身份是影响第三人缔约的特别相关因素，那么未公开身份的本人不得行使介入权。

有人可能会说，在所有本人身份不公开的代理情形中，第三人都只愿与代理人缔约。如此一来，所有身份不公开的本人都不能行使介入权了。这显然是一种简单、片面的看法。不仅不符合本人身份不公开的代理理论，也不能反映英美法院的司法态度。实际上，英美法院真正限制身份不公开的本人行使介入权的情形并不很多，大致上可以分为两类：

（1）积极意义上的限制类型

如果第三人非常注重代理人的人身因素，如自身技能和支付能力等，身份不公开的本人不得行使介入权。在这种情形下，代理人的人身因素是第三人与代理人缔约的唯一基础。第三人往往明确地只想和代理人缔约，而不愿意和其他任何人缔约。

（2）消极意义上的限制类型

有时第三人和代理人缔约并不注重代理人的人身因素，而是对身份不公开的本人十分反感，若其知道本人的身份或者知道代理人是在代理本人而行事，就绝对不愿意与其缔约。在这种情形下，身份不公开的本人能否行使介入权呢？

但是，如果代理人对本人的身份作出了错误的意思表示，情形就大不相同了。例如，在“阿克贝诉斯顿”（arcber v.stone）一案中，（注：（1898）78 lt 34. ）被告斯顿明确地询问代理人阿克贝是否代表史密斯（ smith）时，阿克贝撒谎说“不是”。当阿克贝请求强制履行合同时，诺斯（north）法官指出， 代理人的这一请求不予支持，因为，代理人误导性的意思表示诱使第三人与之缔约，一旦第三人知道代理人在撒谎，便不会与之缔约。

如果不公开身份的本人存在欺诈性过错，尽管代理人对此不知，第三人也有权提起撤销合同之诉。

因此，一般说来，身份公开的本人和身份不公开的本人之间在权利义务上并无区别。也就是说，身份不公开的本人有权以自己的名义，就代理人为之订立的合同参加诉讼活动。但前提条件有二：一是有证据证明合同中确实存在着不公开身份本人，并能确定本人的姓名；二是合同不因代理人的人身因素而签订。

大陆法系原则上不承认间接代理中的委托人享有介入权。我国的民商立法也采取这一立法态度。但最高人民法院在《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》中指出：“在履行委托贷款过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。”这是否意味着我国有限制地承认间接代理委托人的介入权呢？回答是否定的。根据《民事诉讼法》第56条之规定，民事诉讼中的第三人对原被告双方的诉讼标的，本来没有独立请求权，只不过由于案件处理结果同他有法律上的利害关系，人民法院才可以通知他参加诉讼。因此，委托人仍然不能直接起诉第三人，更不能直接介入间接代理人与第三人所订立的合同。增列第三人的做法是程序法中的一种制度，与实体法中委托人所享有的介入权，是两个范畴中的问题，二者没有必然联系。

（2）第三人享有选择权

第三人在发现了本人之后，就享有选择权。具体说来，他可以要求本人或代理人中的任何一人履行合同债务，也可以向本人或代理人起诉。但第三人一旦选定了要求其中一人承担义务之后，他就不能改变主意，对另外一人起诉。第三人对其中一人提起诉讼程序本身就是他作出这一重要抉择的决定性证据。即使第三人对判决不满意，他也无权对另外一人再行起诉。

第三人享有选择权的理念是：第三人仅仅和一个人进行交易，基于公平的原则，他只能要么起诉代理人，要么起诉本人。也会发生这种情况，即第三人选择的被告没有支付能力。根据公平原则，这可以被视为一种正常的商业风险。因为，第三人不是在匆忙中作出选择的。如果在第三人未获清偿的判决中，被告是代理人，第三人也可免除代理人责任，而向本人主张权利。（注：roscoe t.steffen：agency—partnership， west publishing company. 1977.p.198.）

（3）第三人享有抵销权

英美代理法长期以来就认为，当不公开身份的本人起诉第三人时，倘若第三人在确切知道本人存在之前就取得了抗辨代理人的权利，那么他就可以行使这些抗辨权，包括与代理人相互抵销债权，而不论这些抗辨是否专门针对代理人个人。详言之，如第三人在知道本人存在之前，就取得了对代理人的抵销权，那么他就当然有权抵销本人的货款支付请求权。“拉伯恩诉威廉姆斯”（rabone v.williams ）一案就说明了这种情况。关于第三人的抵销权，曼思菲尔德大法官（mansfield cj）认为，不公开身份的本人的地位有点和受让人的地位相似。 （注：b. s.markesinis，r.j.c.munday：an outline of the law of agency，london，butterworths，1986.p.138.）

虽然很多学者非常赞赏第三人享有抵销权的观点，但是法院在遇到不公开身份的本人的行为能够引起不容否认的案件时，都限制第三人抵销权的行使。第三人不能以他欠本人的债务来抵销代理人欠他的债务，因为他在交易时，并不知道和他进行交易是为了自己，还是代表他人。在“库克诉艾歇贝”（cooke sons v. eshelby ）一案中，（注：（1886）56 l.t.673.）“利维希公司”（livesey co）， 是一家经纪人公司，该公司在以往和原告进行交易时，有时以代理人的身份，有时为了自己而交易。这次它实际上代表不公开身份的本人向库克公司卖棉花，但并未言明自己是代理人。所以在艾歇贝（他在不公开身份的本人破产时被指定为受托人）请求原告支付价款。但原告声称自己有权与经纪人互相抵销欠款。但在买卖货物时，原告并不知道经纪人是为了自己，还是为了本人和他缔约。法院认为，原告不享有抵销权。因为，原告在缔约时，实际上并不相信经纪人是为了自己而销售货物。（注：e .r.hardy ivamy：casebook on agency，lloyd‘s of london press ltd.1980.p.96.）

第三人享有抵销权是建立在代理人的行为不容否认的基础上。即代理人在和第三人缔约时，表明自己是本人，并且第三人也相信代理人是本人，并为了自己的利益而行事。

问题在于，如果第三人在发现本人存在之前，就已经和代理人结算，这是否解除第三人对本人的责任呢？答案是肯定的。因为，只要第三人不知道代理人与本人之间的代理关系，也不知道有任何本人存在，第三人就有权把代理人视为本人，并与之结算，从而解除第三人对本人的责任。即使第三人在结算之后发现了本人存在的情形，也不再对本人承担责任。

由此可见，虽然英美法上的不公开本人身份的代理与大陆法上的间接代理有相似之处，但二者的本质区别不容忽视。按照大陆法，间接代理关系中的委托人不能直接介入代理人与第三人订立的合同。只有当代理人将其与第三人所订合同移转给委托人，委托人才能对第三人主张权利。换言之，要绕过两个合同关系，才能使间接代理关系中的委托人同第三人发生直接的法律关系。而按照英美法，未被披露的本人毋需经过代理人把权利移转给他，就可以直接行使合同介入权，对第三人主张权利。而第三人一经发现了未被披露的本人，也可以直接对本人行使请求权或诉权。换言之，只要有代理人同第三人所订的一个合同，就足以使未被披露的本人直接同第三人发生法律关系，而不需要再有另一个合同或者合同的转移。

四 我国导入隐名代理和本人身份不公开代理制度的可能性

我国民法受大陆法系影响较深。当前，我国正在抓紧制定《合同法》，努力完善包括代理制度在内的民事立法体系，积极酝酿起草《民法典》。在吸取大陆法系民法传统的同时，应否导入英美法系中的隐名代理和本人身份不公开代理制度，已成为民事立法和民法学研究的一个重要课题。在此，有必要回顾一下历史上英美代理法学者关于是否承认隐名代理和本人身份不公开代理制度的争论，因为隐名代理和本人身份不公开代理制度也不是英美法系中的一项古老制度。

一般说来，本人身份公开的一般代理可以轻而易举地和普通法原则相调和，即只有合同当事人可以享受权利，承担义务。因为本人实际上是合同的当事人，代理人可视为一种手段或工具，本人通过代理人的行为而成为合同当事人，但要把本人身份不公开的代理与普通法的原则协调起来，就不那么容易了。

从19世纪以来，英美代理法学者们对本人身份不公开的代理一直是讼争纷纭。许多学者曾把本人身份不公开的代理斥为异端邪说，认为它不合理、不公平，并且违背基本法理。英国的波洛克（ frederickpollock）认为，该种代理制度与合同法的基本理论背道而驰。 霍姆斯（oliver wendell holmes）认为，它与常理相悖。阿姆斯（arms ）认为，该制度忽视了基本的法律原则，因而把它称为四不象并不过分。同样，法官和律师也对本人身份不公开的代理学说持抵制态度。因为，该学说增加了他们解决代理争讼的难度。他们忠实地坚持合同相互关系的理论：既然第三人对本人的存在一无所知，那么按照逻辑，合同的相互关系只能建立在