浅议无权代理人的民事责任

一、关于无权代理的法律规定《民法通则》第66条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为只有经过被代理人的追认，被代理人才能承担民事责任。《合同法》第48条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人的名义订立的合同未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。我国从法律上规定了无权代理发生的三种情形：自始就不存在代理权的代理、一度有代理权而该代理权因发生代理权消灭事由归于消灭的代理、超越代理权范围的代理。同时规定了在本人不追认的情况下，无权代理人应承担法律责任。

通观大陆法系国家和地区的法律都有类似的规定。德国民法典第179条规定：Ⅰ、以代理人名义订立契约者，若不能证明其代理权，并经本人拒绝承认时，该代理人依相对人之选择负履行或损害赔偿义务。Ⅱ、代理人不知无代理权者，对于相对人因信其有代理权所受之损害负赔偿义务，但其数额不得超过相对人因契约有效所得利益之程度，相对人明知或可得而知无代理权者，代理人不负责任。代理人系限制行为能力人时亦同；但已得法定代理人之同意者，不在此限。台湾民法规定：无权代理人，以他人之代理名义所为之法律行为，对于善意相对人负损害赔偿责任。可知无权代理行为为本人不予追认或承认时，该行为并非当然无效，只是不能依代理制度对本人发生代理行为的效力而已。这种情形，该代理行为如果具备一般民事法律行为的有效要件，虽不发生代理行为的效力，仍将发生一般民事法律行为的效力，并且由该无权代理人自己作为当事人而承担其法律责任。

二、无权代理人责任性质

关于无权代理人的责任性质，学者观点并不完全一致，可谓见仁见智。有学者称之为契约责任，然而无权代理人并不是契约当事人，与相对人之间并不存在契约；有学者认为无权代理人与相对人之间有默示的担保契约，但是担保以订有契约为前提，两者之间既没有契约，也就没有担保契约可言；有的学者认为是侵权责任，即无权代理人因故意或者过失使相对人错误地相信其有代理权，而与其为民事行为。但是无权代理人之责任并不以无权代理人有故意或者过失为要件，或以无权代理人在订立契约时有过夫，所以应负责任。无权代理人不能因为证明了其没有过失而免除其责任。责任之根据往往被认为仅限于契约或侵权行为，然而法律因社会民众之共同生活利益，使个人负无过失责任，这就是说代理人有代理权应由代理人证明，如代理人不能证明其有代理权即应负责任。通说，无权代理人责任系直接基于民法的规定而发生之特别责任，并不以无权代理人有故意或过失为其要件，系属于所谓原因责任，结果责任或无过失责任之一种，而非基于侵权行为或违约行为之责任。所以无权代理人即使能证明其无故意或过失亦不能免责。

上述四类责任在形式上难以就其积极要件归纳其共同特征以说明，故就其消极特征立论，统称之为无过错责任。

三、无权代理人责任的构成要件

无权代理行为如果得不到被代理人的追认，且代理人又不能证明其代理权存在时，无权代理人应以相对人的选择或履行契约或负损害赔偿之责任。无权代理人承担这种责任一般应具备以下条件：

1、须有无权代理行为。代理人所实施的民事行为，除欠缺代理权外，尚须具备一切民事代理的有效要件。纵使代理人没有代理权而因为其他要件的欠缺，其无权代理行为的效力仍不能归属于本人，此时相对人也无保护之必要。即因欠缺实施代理的绝对有效要件本人存在或民事行为的一般要件，或因为欠缺代理的相对有效要件而代理行为被认定为无效或被撤销时，无权代理人不负履行或赔偿责任。无权代理人实施的民事行为为附条件契约时，其停止条件确定的不成就，或有溯及效力的解除条件成就时，契约变成无效，其意识表示的效力不得归属于本人，所以不发生无权代理人的责任。无权代理人就该无权代理行为，其自始就不存在代理权、一度有代理权而该代理权因发生代理权消灭事由归于消灭、超越代理权范围不影响其责任的负担。

2、须无权代理人应具备相应的民事行为能力，否则其所为的民事行为自始无效，不产生任何法律上的约束力。因为限制行为能力人以自己的名义实施民事行为，如果没有得到法定代理人的同意，其行为尚不发生效力，而替他人实施民事行为时，也使其负担无权代理之责任，但无权代理人如果经法定代理人的同意而为无权代理行为或无权代理行为属于限制行为能力可以单独为之的种类时，则没有保护限制行为能力人的必要，应使其负完全行为能力人之相同责任。

3、须被代理人没有行使追认权。因为在本人追认之前，无权代理之效力是否归属本人尚在不确定中，不应直接使代理人负无权代理之责任。反之，无权代理转变成了有权代理，也就谈不上无权代理人的责任问题。日本民法典第117条第1款规定：为他人之代理人为契约者，不能证明其代理权且不获本人之承认时，依相对人之选择负履行或损害赔偿之责。

4、须相对人没有撤回其民事行为。相对人自己撤回其民事行为，其民事行为之效力不归属于本人因之确定。这是由于相对人自身行为而非由于本人的拒绝承认所致，因此没有再追究无权代理人责任的理由。撤回其民事行为的相对人，在无权代理人具备侵权行为之要件时，可以向其请求损害赔偿，其损害赔偿只限于契约费用及因撤回所支出费用等消极利益，而不能包括因代理效力归属于本人而相对人对于本人所应取得的利益。因为本人承认，代理的效力有归属于本人的可能性，而相对人不顾此自行撤回，使本人承认不能，此项损害乃是其自招的。

5、须相对人为善意且无过失，不知行为人无代理权。如果相对人明知行为人无代理权、超越代理权或者代理权终止后还与其实施民事法律行为，从而给他人造成损害的，则应由相对人与行为人负连带责任。

6、无权代理行为应为合法行为，否则其行为自始无效，不产生无权代理人相对人承担责任的问题。

7、须无权代理行为不符合表见代理的构成要件。表见代理又称表示代理，是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。如果无权代理行为符合表见代理之构成。则相对人就应当以表见代理向本人主张权利。不能赋予使相对人既可追究本人责任，有可追究无权代理人的责任。这样会造成表见代理制度的闲置，而相对人又有得到双份利益之可能性，造成社会经济秩序纷乱。

四、无权代理人责任的内容

关于无权代理人责任的内容德国、日本民法典规定，相对人得依其选择请求无权代理人履行或为损害赔偿。台湾民法第110条规定无权代理人应负损害赔偿。我国民法通则规定未经被代理人追认的行为，由行为人承担责任。此处行为人承担责任依学者观点及有关司法解释为无权代理人负履行契约或负损害赔偿之责任。无权代理人负履行契约责任，使其成为无权代理行为之当事人，其权利义务依其与相对人这间的代理行为而确定，毋须多释。然而损害赔偿究竟指信赖利益（消极利益）或履行利益（积极利益），学者观点不一。史尚宽先生认为：“无论消极利益或积极利益相对人均得主张，但信任利益之请求不得大于履行利益”。梅仲协先生认为：“无权代理原因，有时为无权代理人所明知者，有时为其所不知者，该条仅规定损害赔偿责任之负担而于无权代理之原因，不加区别，于无权代理人之责任亦不分轻重，似嫌率略”。洪逊欣先生认为：“无权代理人如行为时不知其无代理权者，仅应赔偿信赖利益（其数额不得大于履行利益），否则应负赔偿履行利益之责任”无权代理人负何种损害赔偿责任或信赖利益或履行利益，台湾学者以区别行为人主观之明知或不知而异其责任成为通说，此也似沿袭德国民法典之规定。而我国学者对之探讨又甚少，因此建议民法典草案对此详细规定，以促进民法理论及社会经济之发展。

德国民法典第179条（如前述）规定，以无权代理人是限制行为能力或完全行为能力而异其责任，即认为限制行力能力人未经法定代理人同意而为代理行为的，不负无权代理人之责任，反之应负责任。此乃保护未成年人之基本原则在民法上的体现。建议在新的民事立法中应加以规定，使面向新世纪的民法更具有人性化。

依民法通则规定：无权代理人实施代理行为侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任即侵权责任时。构成侵权责任与无权代理人责任的竞合。无权代理人责任是直接基于民法规定而发生之特别责任，而非基于侵权行为而发生之损害赔偿责任。二者在构成要件、举证责任及责任形式上等都有不同之处，二者发生竞合时，相对人（受害人）得选择对其最有利者主张之。

五、无权代理人责任的消灭