从一起案例谈对比广告的法律属性

这是一起因对比广告而引起的法律纠纷，由于对比广告在我国尚属新生事物，但在司法实践中，虽然广告界频繁使用对比广告作为商家的宣传手段，而因对比广告而引起纠纷诉诸法院的却又少之又少，在此，作者对有关对比广告的法律属性作一粗浅的探讨。

一、对比性广告面面观

当今社会，市场竞争日趋激烈，商品的竞争在相当程度上变成了广告的竞争。作为一种行销利器，广告充斥于经济生活的每一个角落。生产者、销售者通过广告可有效地将商品信息传递给消费者，达到促销的目的；消费者则可通过对信息的认知作为消费时的重要参考。因此，广告是生产者和消费者之间的桥梁。广告不仅是现代人生活中不可或缺的一环，也是市场经济体制中的一项代表性产物，并以其不可替代的渗透力和说服力成为厂商重要的竞争工具。

在众多的广告形式中，对比广告倍受厂商青睐。与一般的商业广告相比，对比广告不仅能给广告受众传递关于其商品的一般信息，而且能传递与同行业的比较信息，以此来凸显自己的优势，具有更醒目的宣传效果。客观真实的对比广告，可以为消费者提供更充分的资讯，使其可以较低的价格得到同品质的商品，有利于公共利益的维护；然而不可否认，不实不当的对比广告亦会破坏竞争秩序，损害消费者权益。

所谓“对比性广告”是指在广告中把广告所宣传的产品或服务和同一竞争领域的其他产品或服务相比较，此种比较或能识别竞争者，或就商品具体特性进行比较。不怕不识货就怕货比货，这就是对比广告的创意所在。广告是竞争的一种手段，有信息性、艺术性、商业性的特点，因此应遵循公平、真实合法原则，并应遵循诚实信用原则及一般商业惯例。对比广告应首先合乎一般广告的合法标准，此点不言而喻。国家工商局在《广告发布注意事项》第三部分对对比广告做了专门的规定，规定了对比广告的原则，不得直接比较，比较事项的可证明性的要求，以及比较广告语言的明确化等，但由于对比广告往往还是借与他人的比较而彰显自己，因此对比广告除应遵守一般广告应遵守之原则外，概括而言，对比广告的判断原则主要有以下几项：

1、合法性原则：

2、客观真实原则：

3、公平性原则：

在本案中，被告发布广告的媒体是《古彭商情》，属未在工商局登记注册的广告企业，在广告中未标明发布广告的许可证号，《古彭商情》属非法的广告出版物。被告在对比广告中，以大幅标题标明：“本是同根生也得比一比”，是典型的对比性广告。直接用泰铭板卡与硕泰克板卡作对比，对比项目多达12项，属直接比较广告，在广告中具体指明了被比较对象。被告在比较中，以原告所谓的“三个月包换，九个月保修；SL—56EP零售价799元等，”与被告的“一年包换，两年保修（收成本费）；3SLAP零售价789元等”作对比，以批评原告的服务周期短、价格高，属批评性比较广告，以自己商品或服务之价格、品质或其他特性和竞争者相比较，相对的显示自己商品、服务比竞争者较好。也即声称我的商品比竞争者的商品要好。被告的行为违反了对比广告合法性、客观真实性、公平性原则。

二、被告发布的对比广告构成虚假广告

对比广告进行比较，彰显自己优势，有时是通过对他人的贬低和虚假宣传进行的，而对自己的陈述却是真实。在此情形，与对自己为夸大的不实陈述的效果是相同的。

本案中，被告对自己经销的产品的陈述是真实的，对原告的产品陈述是虚假的。原告的硕泰克产品是“一年保换；由于本产品的质量问题造成其他产品的损坏，经查实后按价赔偿；保修期为二年。SL—56EP的最低零售价是740元。”被告利用广告捏造事实，以并不存在的原告的产品服务和价格进行比较宣传，欺骗消费者，是虚假的比较广告，虚假的比较广告是虚假广告的一种，因此，其行为构成虚假广告。

三、被告的对比广告构成不正当竞争广告行为

真实正当的对比广告，是对社会有益的，是有效竞争的手段。但现实中对比广告常做不实不当比较，或商业诽谤，或造成混淆，或显失公平行为，或构成其他不公平竞争行为。此时对比广告破坏竞争秩序，损害消费者和经营者的权益，成了有害无利的工具，则失去了保护必要。《反不正当竞争法》第二条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”不正当竞争广告行为，是指经营者为了占有市场，不正当、不公平地损害竞争对手商品的地位，采用虚假、夸大、欺诈的方式抬高自己商品的地位的各种广告行为。《江苏省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》第13条规定：“经营者不得片面就质量、性能、价格、交易条件等与其他经营者的同类商品作对比宣传，以损害竞争对手的商业信誉、商品信誉。”在本案中：

（一）被告是市场经营的主体，符合不正当竞争特定主体的特征，其对比虚假广告的目的是为了占有他人已有的市场，挤掉别人的商品，为自己的商品打开销路。

（二）被告在对比广告中，将自己同类型板卡与原告的板卡作了12项比较，在最重要的服务和价格上作了虚假的对比，在客观上实施了足以引人误解的不正当宣传和虚假宣传，借此宣传泰铭的产品比硕泰克产品好，误导消费者。

（三）其行为发生在市场经营过程中，行为的特征是竞争性，泰铭的产品和硕泰克产品均产自台湾，同在大陆销售，本属竞争性产品。在本案中，突出表现在实施这种行为的被告在主观上有强烈的作为意识，不顾商业道德，用不正当手段与原告竞争，获得市场和利润。

（四）其广告行为具有违法性，不但违反了《反不正当竞争法》规定的内容，还包括违反了《广告法》，也违反了商业道德。《反不正当竞争法》第九条规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”，《广告法》第四条规定“广告不得含有虚假的内容，不得误导和欺骗消费者”，第十二条规定“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”，国家工商行政管理局在《关于认定处理虚假广告问题的批复》将虚假广告解释为不真实的广告。

（五）主观上是故意的。被告故意散布虚假的情况，故意贬低竞争对手的产品，意图削弱竞争对手的市场竞争能力，借以抬高自己的竞争优势。

（六）其行为已造成或者可能造成竞争对手原告的经济上、信誉上的损失。

四、不实对比广告侵害被比较者的企业信誉，造成或可能造成被比较者的经营损失。

企业为竞争目的而散布或陈述影响他人商誉的不实情事，即为毁誉行为。因为毁誉行为涉及竞争者的人格权与财产权两项基本人权，所以法律规定的惩罚很重，也对其界定严格的构成要件。一是要求企业间有竞争关系；二是主观上，为竞争目的：即出于贬低竞争对手，削弱其市场竞争能力，借以抬高自己的竞争优势的故意。三是客观上，陈述及散布行为：不论自身实或不实，被比较对象之商品或服务为虚伪不实或引人错误之表示；具体表现有，捏造虚假情况，片面地利用没有定论的学术观点，恶意地利用客观事实等。四是后果上：足以损害他人商业信誉：陈述或散布内容，足以降低社会相关大众或交易相对人对被指摘企业的经营（商业道德，服务质量，商业资信等）评价。

原告与被告的经营场所是相互比邻的，原被告之间具有非常强烈的竞争，可以说是我消彼长、彼消我长，任何足以影响一方的事由发生，都会使一方受损，另一方受益。被告采用不正当的广告，散布的虚假的情况，故意贬低竞争对手产品，削弱其市场竞争能力，借以抬高自己的竞争优势，客观上使原告企业的人格权和财产权都受到损害，足以降低消费者对其信誉的评价，从而造成或可能造成原告的经营利润的减少或不增加，对此侵权人应负赔偿责任。以维系市场经营主体之间的利益平衡，维护正常的市场经济秩序。

附：

（1）、《广告法》第十二条 广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

（2）、第二十一条 广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告示活动中进行任何形式的不正当竞争。

（3）、《反不正当竞争法》第十四条 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉，商品声誉。