我国不当得利制度立法定位问题研究

[摘要]：在我国即将制定的民法典中，不当得利制度应该如何定位以及建立在此基础上的该制度在民法典中的位置如何安排和不当得利返还请求权与其他请求权得关系如何处理等是迫切需要解决的问题。综合各项因素分析，我国不当得利制度具有补充性与辅助性的地位与性质，而在民法典中最理想的便是把其放置于债法总则中，在处理不当得利返还请求权与其他请求权的关系时，也不宜采竞合说，而宜采辅助说。

[关键词]：不当得利；无法律上原因；物权行为无因性；竞合说；辅助说

不当得利制度源于罗马法的返还请求之诉，成长壮大于德国法。不当得利的完整概念最早诞生于德国，历经两千多年的发展，不当得利制度不断更新，已成为债法领域的一项重要制度。不当得利制度在德国、日本以及我国台湾等大陆法系国家与地区备受学界的关注与重视。而在我国大陆，时值民法典即将出台之际，不当得利制度在我国民法体系中如何定位以及与之相关的诸问题受到我国学界的关注。从客观角度分析，某项法律制度的立法定位主要取决于该制度的地位与性质，而法律制度的立法定位又反映了立法者乃至整个国家对该制度的地位与性质的肯认。某项制度的立法上的准确定位以及建立在此基础上的良好的编排设计等是该制度发挥其应有的功能与作用的保障，以及能够促进该制度的不断发展与完善。本文拟从我国不当得利制度的客观意义上的地位与性质方面进行分析，从而初步探讨在我国即将出台的民法典中应该如何准确定位与理性构建不当得利制度。

一、 我国不当得利制度的地位与性质

（一）我国不当得利制度的功能与价值

从不当得利制度的地位与性质的认识到该制度的立法定位以及一系列的编排设计主要受该制度的功能与价值的支配与作用。正如王利明先生所说，法律制度的功能是制度价值的外化，并以该价值为导向。法律制度的基本内容，包括概念，性质，构成要件、效力都要受功能的支配和作用。（4）因此，不当得利制度的功能在实质意义上体现了该制度的价值，并决定了该制度的基本格局；在认知意义上，影响甚至决定了人们对该制度的认识和评价。（5）

在不当得利制度发展的两千余年间，衡平观念始终占据着重要的地位，并支配着不当得利制度的发展方向。公元三世纪罗马法学家Pomponius所提出的“不论何人不得基于他人之损失而受利益”的格言，代表着不同时代、不同地域、不同人种的社会公平理念，成为17、18世纪自然法学派倡导不当得利制度的理论依据。18世纪时，自然法学派将罗马法不当得利返还请求权扩张适用于无原因给付外的事由，企图建立不当得利制度的一般原则，既不得以他人的损失谋取自己的利益。（6）此理念是从公平的视角出发而对不当得利制度予以统一建构的尝试，符合自然公正之道。日本学者北川善太郎曾通俗的说过，一方面，财产已经转移，但成为其原因的法律关系并未发生，现实与期待之间出现了不一致，这是一种事实判断；另一方面，公平原则不希望把这不一致的事实状态置之不理，这是一种价值判断，二者在理论上的处理就是不当得利制度。（7）这一解释在说明不当得利制度的同时也形象地揭示了该制度的深层基础。而我妻荣先生页认为：“作为统一的理念，在一般情况下，形式上被认为是正当的财产变动，在相对的情况下，实质上被认为是不当的场合，试图按照公平的理念调整其中的矛盾，这就是不当得利的实质所在。”（8） 因此，不当得利的主旨是调整利益变动的不平衡，是以衡平思想为深层基础的，不当得利制度与公平原则、衡平理念有一种深刻的天然的联系。

然衡平理念既然是不当得利制度的理论基石，就不是不当得利本身，随着现代民法的发展，不当得利已经发展为一项独立制度，并已成型化，我们就不能以衡平观念直接作为不当得利的判断标准或者说不能以衡平理念作为不当得利请求权的基础。奥地利学者Wilburg说道：“衡平者，乃在表示有严格的形式法到弹性法，由硬性规定到个别精致化的发展，不当得利请求权曾艰辛的藉助于衡平思想，成为一项法律制度。业经制度化的不当得利，已臻成熟，有其一定的构成要件及法律效果，公平与正义应该功成身退。” （9）也就是说，财产的变动是否构成不当得利，应以法律所规定的构成要件加以判断，而赋予法定的法律效果，不宜使衡平原则介入其间，作为不当得利的请求权。而王泽鉴先生页认为：“衡平原则既已落实于不当得利之构成要件，自不能再将不当得利法作为负有调节任务之高层次法律规定，视之为实现正义之万灵丹，在社会伦理上或道法尚可资非难者，并非当然构成法律上之不当。受有利益而致他人损害，应否成立不当得利，应以实体规定及其含蕴之价值判断认定之，不宜迳以衡平原则作为判断标准。”（10）

不当得利制度始终以公平为其价值追求，其心无旁骛。（13）而功能是法律制度价值的外化，并以该价值为导向，因此不当得利制度得功能深层意义上始终体现着一种“衡平”。徐国栋先生认为民法基本原则差不多是所有价值的负载者。它对法律价值的承载通过两个方面进行：第一，以其自身的模糊形式，负载法律得灵活、简短、安全价值；第二，通过它对其他法律的结构成分运作的干预实现法律的正义价值，并实现其整合功能。（14）而洪学军先生认为，徐国栋先生所及的克服成文法局限性的工具 ——民法基本原则，是制度外的工具，该种工具具有其自身的特质和方法。克服成文法制度内的工具，就是不当得利制度。（15）其实从不当得利制度与公平原则得深刻联系来看，我们在一定程度上可以认为不当得利制度正是制度外的工具——公平原则这一民法基本原则在成文法中的制度化。不当得利制度在本质上是公平原则的外化，也体现了对正义价值的追求，它对整个民法制度负载着一种整合功能。正如日本学者松板佐一所说的“不当得利法是法律与道德交叉的法领域。” （16）以及德国学者Hedemann所认为的“不当得利请求权，对于一切不能圆满家决的情事承担调节器的作用。”（17）还有日本学者北川善太郎说的，一方面，财产已经转移，但成为其原因的法律关系并未发生，现实与期待之间出现了不一致，这是一种事实判断；另一方面，公平原则不希望把这不一致的事实状态置之不理，这是一种价值判断，二者在理论上的处理就是不当得利制度（见注（7））。这一解释在说明不当得利制度的同时也形象地揭示了该制度的深层基础，揭示了不当得利制度与公平原则的深刻的天然的联系。

不当得利制度是为民法制度中最为抽象的制度之一，而其抽象性之所在即为对受益的非正当性根据的探求。取得利益致他人损失，之所以成立不当得利，原因在于利益的取得无法律上原因，我国民法通则称之为“没有合法根据”。对所谓欠缺法律上的正当性，在不当得利法的发展时期及不同国家在法律上的表述不尽相同。而“无法律上原因”的表述最为学者接受，在《德国民法典》、《日本民法典》、《阿尔及利亚民法典》及我国台湾地区“民法典”也表述为 “无法律上原因”。我国民法通则所称的“没有合法根据”与“无法律上原因”，在本质上意义应为一致。

（二）我国民法制度的现状及某些发展趋势

1、 我国不当得利制度立法与理论的相对落后

因此，也就是说，我国对不当得利的规定仅限于一个法条和一个解释。其实际上是以一个法条取代一项制度，而事实上一个法条是难以承载起构造一项制度的任务的。（25）因为“在法规范、法律规定、法条之间，法条只是组成各种法律规定之成员；而法律规定则又是组成法规范之单位。” （26）立法中的粗糙与落后规定，造成了我国不当得利制度的适用困难。在我国司法实务中，关于不当得力的判例少之又少。一方面，立法的落后，判例的稀少造成了理论研究的困难，我国学者在对不当得利制度进行研究时，面对如此简陋规定以及稀少之判例，往往觉得无从下手。在理论研究方面，目前大陆民法学界关于不当得利制度的研究尚待深入，除西南政法大学洪学军先生的《不当得利制度研究》迄今尚无其他专著问世，论文也仅有少数几篇。（27）民法的相关教材在涉及不当得利之债时，往往是轻描淡写，惟有王家福先生主编的《中国民法学。民法债权》花了较多篇幅对之予以较为详尽深入的论述。从现有的研究成果看，其也主要集中于不当得利的构成，对不当得利的效果、不当得利制度的基础及功能等鲜有研究，而且也多未在我国目前民法制度现状的特殊背景下来研究不当得利制度，其成果有很大的局限性。另一方面，理论研究的落后又严重影响与制约了立法的发展与完善，从而造成了一种类似的恶性循环局面。而在中国台湾地区，相比大陆，自民法施行以来，“最高法院”所著判例达72则，相关判决数以千计，累积甚为丰富宝贵的经验及智慧，使不当得利法成为活的法律。（28）

因此，从我国目前对不当得利的立法及理论研究现状考虑，我们并没有做好充足的准备来迎接不当得利制度在我国的完全独立性，使其能够独挡一面。所谓“强扭的瓜不甜”，在目前的立法及理论研究条件下硬要促成不当得利制度的完全独立性，怕会有很大的不利。以《埃塞俄比亚民法典》为例，从该民法典自身考虑，其绝对称得上是一部不错的法典，但于埃塞俄比亚国家，观察其法制现状、风俗文化、历史传统、乡土习惯 ，该法典并不能算是一部真正优秀的法典。

2、 我国不采物权行为无因性理论

在传统认识中，大陆法系有不当得利返还请求权与所有物返还请求权不能两立的观点。（33）在基于给付所产生的不当得利中，一般情况下只有物权行为才能产生不当得利返还请求权。因为物权行为的效力不受原因的影响，即使原因不存在，物权行为的受领者仍能得利，而给付者可能会因此而受损失，这时需借助于不当得利返还请求权以资调整。对于债权行为来说，若欠缺原因，则行为全部无效，其财产权利自然复归原主，无须用不当得利制度救济。因而也就没有产生不当得利返还请求权的余地。（34）享有所有权返还请求权不再享有不当得利返还请求权，这一原则已为德国现行民法所确认。（35）不当得利制度的基本价值标准在于，不当得利返还请求权构成所有物返还请求权不能的补充救济。

随着不当得利法的发展，占有或登记作为利益的一种，亦属不当得利构成中之受益范围。人丧失占有而无法律上原因，构成占有不当得利，所有人得以不当得利之规定请求无权占有人返还物之占有（36）。而我国大陆也有学者认为，我国首先应肯认占有不当得利，进而肯认所有物返还请求权、占有返还请求权与占有不当得利返还请求权的竞合。（37）

不过，暂且不论占有不当得利的创立是否科学，以及占有不当得利返还请求权与其他请求权的竞合是否有价值、有意义。有一点必须承认，在物权行为无因性模式下独立存在的不当得利返还请求权和在物权行为有因性模式下与所有物返还请求权竞合存在的不当得利请求权的适用范围毕竟大有不同，从而也一定程度上影响了不当得利制度的地位与性质。物权行为无因性大大拓展了不当得利的空间，赋予了不当得利制度以积极的地位，推动了不当得利制度从附属地位走向独立并逐步发展形成为一个具有继往开来意义的民法制度。然而在我国立法及主流学说，并不承认物权行为的无因性，在即将制定的民法典中一般也不会采纳物权行为无因性理论，这样的话，与之有深刻联系的不当得利制度的地位与性质也将大受影响。

因此，通过对不当得利制度发展的历史进程的考察以及对不当得利之“无法律上原因”的逻辑结构的分析，我们可得知，不当得利的功能仍然体现着一种“衡平”理念，体现了对公平正义价值的追求；并综合我国民法制度的立法及理论研究现状尤其从我国不采纳物权行为无因性理论考虑，不当得利制度在我国并不具有完全独立性，在民法体系中起着补充性的、辅助性的整合作用，而且在即将制定的民法典中我们也要慎重考虑，一般不宜强行主观赋予该制度的完全独立的地位。

当然，不当得利制度既然作为一项完整的并具有相对独立价值的制度，其存在的意义以及其所能起的作用还是不容我们忽视，也需要我们进一步深入细致的研究与认识。不当得利制度作为公平原则的制度化、工具化，如果不断完善与发展，合理利用，则可以有效的弥补民法体系中的漏洞，以及有效的整合民法体系中的其他制度，促使整个民法体系更具系统性、有机性，从而形成一种理想状态。如果对不当得利制度不加以重视，不合理利用，一方面，由于该制度自身的高度概括性、抽象性，可能会造成不当得利返还请求权的滥用，破坏整个民法体系的有序性，完整性；另一方面，由于立法与理论研究的不重视，也有可能使不当得利制度难以发挥其应有的作用与价值，造成该制度的“鸡肋”状，“弃之可惜，食之却无味”。这是两个极端，需要我们更多的关注。

二、不当得利制度在我国民法典中的位置安排以及不当得利返还请求权与其他请求权关系的初步探讨

（一）不当得利制度在我国民法典中的位置安排

从客观角度分析，不当得利制度的地位与性质本身决定了对该制度的立法定位，而对不当得利制度在立法中如何定位很重要的一个就是表现在该制度