抵押物转让中的利益衡量与制度设计

内容提要：抵押人在抵押期间不丧失对抵押物的处分权，可以自由转让抵押物。但抵押物的转让需要顾及到抵押权人利益的保障，传统立法通过赋予抵押权人追及效力来实现于此。但这可能会损害受让人的利益，导致利益和风险分配的不平衡。抵押物转让制度的设计应当充分权衡抵押人、抵押权人以及受让人三者的利益冲突， 并结合物尽其用这一物权法基本价值目标，做出妥善安排。由于抵押权是价值权，以价金物上代位为主导、追及效力为补充的抵押物转让制度是一个很好的尝试。

关键词：抵押物 追及效力 物上代位 利益平衡 物尽其用

对于抵押物，一般认为抵押人可自由处分，但抵押物的转让与一般物的转让不同，需要顾及到抵押权人利益的保障。我国正在起草物权法，各个版本的建议稿对抵押物转让这一问题做了不同的制度安排，而且都与我国现行的担保法及《最高人民法院关于使用<担保法>若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）的规定不尽相同。这些差异根源于对抵押权追及效力和转让价金物上代位的不同认识。不同的立法模式会导致抵押人、抵押权人以及受让人之间利益分配的差异。我国物权法究竟应采取何种抵押权制度以平衡这三者的利益分配，并努力促进实现抵押物转让制度所承载的物权法的基本价值目标？本文试图对此问题进行深入探讨，以寻求较为公平妥善的解决方案。

一、抵押物转让的立法例及其比较

考察当前大陆法系的立法例，除我国担保法之外，大都不对抵押物的转让做出限制。我国相关司法解释、学说理论以及最近的物权法建议稿中也都主张取消对抵押物转让的限制。但是，就抵押物转让的具体制度安排而言，大陆法系国家不尽相同，而我国担保法的做法更是独树一帜。

（一）抵押物转让的国外立法例

1.以法国为代表的传统立法

但是，这种立法对抵押权人的保障却是建立在妨碍交易安全之上的，减损了受让人对抵押物的所有权。〔3〕为了缓和这种矛盾，法国民法创设了涤除权制度，取得抵押物的第三人据此可以在债务人清偿债务或抵押权人行使抵押权之前以一定代价（通常是取得抵押物的代价）而使抵押权消灭。若抵押权人不接受其出价，便须承担一定的义务，如请求拍卖不动产并保证使所得价款超过第三取得人出价的十分之一，提供担保。〔4〕

意大利、瑞士等国家基本上也都采用了这样的立法例。〔5〕可见，传统抵押物转让制度的架构可以简单概括为：承认追及效力对抵押权人利益的保障，同时，赋予受让人以涤除权适当平衡两者之间的利益分配不均。

2.日本立法

日本民法典总体上继承了传统立法的主要内容，但在承认抵押权的追及效力之余，又认可抵押物转让价金作为代位物，价金亦为抵押权效力所及。这种“双重主义”立法模式使其成为一个独特的“异类”。

日本抵押物转让制度的架构可以简单概括为，承认抵押权的追及效力，又承认价金物上代位，以此保障抵押权人的利益；同时，也赋予受让人涤除权适当平衡利益冲突。另外，价金物上代位也是对受让人的一种保障，但是否采取物上代位的主动权在抵押权人之手。〔8〕

综合考察主要大陆法系的立法例，可以看出，传统立法所主张的以追及效力为主导的抵押物转让制度仍然占据了主流地位，即便在价金物的代位制度上有所创新的日本学界也是如此。

（二）我国抵押物转让制度的沿革及其问题

我国立法对抵押物转让的规定经历了从严格限制到绝对自由的发展过程。

目前，这两个规则都具有法律效力，但两者在抵押权追及效力和价金物上代位这两者的取舍上采取了截然相反的做法。

担保法希望通过给转让附加条件来保障抵押权人的利益，而没有考虑追及效力在这方面的作用，几乎全然抛弃了抵押权的追及效力，即便在允许抵押物转让的场合，也没有赋予抵押权人对抵押物的追及力，而是规定抵押物转让所得的价金应当用于提前清偿债务或者向约定的第三人提存，这一做法类似于日本的价金物上代位制度。也就是说，担保法中的抵押物转让制度是以价金物上代位为主导，与传统立法以追及效力为中心的做法不同。

而担保法司法解释采取的办法则与占据主流的传统立法保持一致。明确承认抵押权的追及效力，并在此基础上取消了对抵押物转让的限制，其中没有涉及到任何关于转让价金的问题。但司法解释没有规定与法国、日本等传统立法类似的涤除权，受让人仅在代替债务人清偿全部债务后才能消灭抵押权。

从法条的字面意义理解，虽然这两个规定大相径庭，但尚不至于发生适用上的冲突。这是因为，担保法的规定适用于抵押人做出通知和告知的情形，司法解释则适用于抵押人未为上述行为的情形。表面上来看， 两个规定各得其所，但事实上却隐藏着一个严重的诚信悖论：通知和告知可以视作为抵押人诚信的表现，抵押人若为此诚信行为，则适用担保法。根据该法第49条第3款，抵押人转让抵押物所获的价金应当向抵押权人提前清偿或者向与第三人约定的第三人提存，这样，其转让所得的价金就不能享受资金融通的利益。相反，抵押人若不为诚信行为，则适用司法解释，抵押权人为了保护自己的权利可以对抵押物主张追及力。但是，该规则没有提及价金的处理，这意味着抵押人所获得的价金由其支配。显然，相对于履行通知或者告知义务而言，抵押人更能从不履行该义务中获得利益。也就是说，“抵押人在诚信的情形下则为较重的法律负担”， 〔10〕有悖常理。

二、抵押物转让与物权法的制度理念

构建妥当的抵押权转让制度，必须考虑两大基本问题：其一，如何在抵押权人、抵押人与受让人之间实现利益平衡。在尊重抵押人处分权的同时，尽量使抵押物转让对抵押权人的利益不构成威胁，并不过度损害抵押物受让人的利益，以缓和各方当事人间的利益冲突。其二，如何达到“物尽其用”的价值目标，使抵押物当前使用价值和将来交换价值的利用达到完美结合。

（一）当事人之间的利益平衡

1.当事人之间的基本利益关系

首先应当考虑抵押权人利益的保障。这是因为，设置抵押权的根本目的是保护抵押权人的利益，如果偏离了这一基本目标，抵押权制度就会失去存在的意义，也将会使抵押物转让制度失去存在的妥当性基础。但是，在坚持抵押权人利益优先保护的同时，不能忽视对抵押人和受让人利益的尊重。其实，不同的制度安排的差异主要在于对“牺牲何者的利益来保障抵押权人”这一问题的回答不同。传统立法通过追及效力牺牲受让人的所有权来保障抵押权人，而价金物上代位则通过牺牲抵押人对价金的支配来保障抵押权人。不过在传统立法中，受让人牺牲的利益可以通过向债务人追偿而得到弥补。类似地，在价金物上代位制度中，一般情形下抵押人自己承担本应承担的责任，而受让人可以获得完整的所有权。

2.利益平衡在传统立法中的表现

显然，绝对的追及效力对抵押权人的利益保护是最为充分的。但是，抵押物的受让人则因此处于不利的地位。因此，传统立法主要通过涤除制度的建构来“适当地平衡债权人的利益与取得者的利益。”〔11〕但因为涤除制度本身的缺陷，这种利益平衡机制是很受局限的。

（1）涤除制度的平衡机制

在法国、日本等传统立法的涤除制度中，受让人享有涤除权，可以在抵押权人实现抵押权之前提出一个涤除金额。如果抵押权人接受涤除金额，则可消灭抵押物上的抵押权效力。如果抵押权人不同意涤除金额，则可以申请拍卖。但是，抵押权人必须以高于涤除金额的增价为底价进行拍卖，法国和日本都规定增价的幅度为10%以上。同时，抵押权人应当提供相应增价的担保，在拍卖流产时，抵押权人承诺自己买受抵押物。可见，通过涤除权的行使，受让人可以排斥抵押权的追及效力，从而获得“完整”的所有权。这在一定程度上平衡了抵押权人与受让人之间的利益冲突。

（2）涤除制度在利益平衡中的缺陷

但这种看似平衡各方利益的做法，实际上是以损害抵押权人和受让人的利益为代价的。它只是将追及效力导致受让人承担的不利益的一部分转嫁给了抵押权人。对抵押权人而言，除非承受上述种种因涤除产生的风险，〔12〕否则可能因涤除金额过低而使一部分担保债权无法实现，沦为普通债权人；有时即便是获得正常的价金，也可能因物价波动的影响无法完全实现其债权，丧失期待利益。对受让人而言，即便其通过涤除制度消灭了抵押权的追及效力，这部分涤除金额的损失仍只能通过向债务人追偿获得补救。通常而言，涤除程序的行使，往往是由债务人不清偿债务所致，故此时受让人获得的对债务人的债权是一个没有担保且可能难以实现的债权。可见，涤除权所能达到的平衡在实质上，是将可能遭受的不利益在抵押权人和受让人之间进行分配。

此外，涤除权的功能局限于平衡债权人的利益和受让人的利益，没有考虑抵押人的利益得失问题。对于抵押人而言，其通过设定抵押和出售抵押物两个行为获得了两份资金利益。并且，通过转让行为，抵押人承担的责任从一个担保债权转变成为一个无担保债权，转让抵押物成为了抵押人解除其担保责任的合法途径。在追及效力发挥作用的情形下，抵押人在抵押物转让过程中获得了利益，其无需支付对价便可获得此种优待，显失公平。可见，涤除权制度局限性的根源在于，它简单地撇开了抵押人，孤立地考虑其他两者之间的利益分配问题，只关注抵押权人与受让人之间的纠葛，在不利益的分配中免除了抵押人的责任，最终导致了“鹬蚌相争，渔翁得利”的结果。所以，就解决抵押物转让所涉及的所有当事人之间的利益平衡问题而言，涤除制度的效果并不十分理想。

3.价金物上代位制度与利益平衡

价金物上代位制度之所以能够提供利益平衡，是因为抵押权人不是通过追及效力获得保障，而是通过将其支配权的客体从物转移到价金来实现的。因此，受让人就可以排除追及效力的影响，获得对抵押物的完全权利，从而不需要借助于其他途径来对其利益予以特别保护。实现平衡的关键在于抵押人在追及效力制度中所获得的额外利益被取消了，他不能够通过抵押物的转让实现担保债务到无担保债务的蜕变获得资金利益，而仍然受到抵押权的制约。尽管如此，在一个各方利益都得到平等对待的场合下，抵押人并不是一无所获，在理性转让抵押物的场合，抵押人可以确定的获得他所能期待的合理利益。由此，价金物上代位制度实现了各方当事人之间的基本的利益平衡。

但是，价金物上代位在利益平衡上的表现也并不完美。因为此制度下的利益平衡受到价金因素的制约，抵押物转让价金的高低将会直接影响到抵押权人利益的实现。抵押物转让制度应当优先考虑押权人的利益，若价金不足以清偿抵押权人的债权时，依然坚持价金物上代位，抵押权给债权人带来的安全性就会丧失，动摇整个抵押权制度的正当性基础。

4.小结

比较上述两种制度，追及效力虽然能为抵押权人提供保障，但传统立法为平衡第三取得者的利益， 不得不限制追及效力的行使。从整个制度架构来看，传统立法客观上反而将重心放在了抵押人利益的保护之上。相反，价金物上代位制度则可以去除对抵押人的不当保护，实现三者利益的平衡。但单纯依赖价金物上代位同样有其自身局限所在，这也是我国担保法无法解决的问题。所以， 从利益平衡的角度考虑，应当发挥价金物上代位的优点，再尝试通过追及效力来弥补其局限性，实现制度的最优组合。

（二）物尽其用

抵押权制度属于物权法的范畴，物权法制度的价值“在使其利用，而不在使其所有，亦即法律所以保护所有权者，乃期其充分利用，以发挥物之效能，而裕社会之公共福利”。〔13〕所以，抵押物转让的意义不在于转让本身，而在于抵押物的转让有助于抵押物效用的发挥，通过流转实现抵押物的保值和增值，在促进个人利益增加的同时促进社会利益的提升，与物权法所希冀的“物尽其用”的价值目标相契合。那么，以抵押权追及效力为主导的传统立法与以价金物上代位为主导的立法模式，何者更能促进“物尽其用”价值的实现呢？

1.抵押物的流通

一个正常的经济制度下，财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围的经济流转所必需的，也是财产权名符其实甚至增值的前提和表现。〔14〕

对于抵押物的流通可能性，有人认为：在代位主义下，抵押权人转让抵押物的价款要么提前向抵押权人清偿，要么提存，自己却不能利用，除非抵押物转让的价金大大高于所担保的债权，否则转让抵押物根本无利益可言。因此，抵押人不会转让抵押物，转让与市场经济的流通观念不符；而在追及效力下，抵押物可以转让并且所得价金由其支配，满足其融通资金的需求，也使市场得到流转。〔15〕

可见，就促进抵押物流通而言，追及效力和价金物上代位都可能构成阻碍，但这都是为保障抵押权人的利益所致。在转让抵押物有助于抵押人自身利益的保全时，流通抵押物是一个理性经济人的选择。在此情形下，比较而言，价金物上代位制度更能促进抵押物的流通性。

2.抵押物的利用

财产流通的可能性只是增加“物尽其用”实现的机会，但流通与否并不必然导致物尽其用目标的实现。这是因为，“物尽其用”的实现在于通过资源优化配置，让最能利用该物的人去充分发挥物的效用。流通能够使物从无用之人流转到有用之人，以此促进“物尽其用”。但是，如果财产始终掌握在最能利用它的人之手，就物尽其用的价值目标而言，流通与否没有实质意义。抵押物的效用能否得到最佳的发挥应当从抵押人或者受让人对抵押物的利用能力进行分析：

其次，受让人购买抵押物有利于发挥物的最大效用。受让人购买抵押物的目的在于抵押物对其存在利用价值，并希望在利用价值存续的时期内能够最大限度地予以利用并保持对抵押物的占有使用。如前所述，追及效力的存在使得受让人无法全心投入，挖掘抵押物的潜在价值，他只能在承担无担保债务和承担风险之间做出选择。承认转让价金作为代位物，消除抵押权追及效力的困扰，受让人在获得抵押物之后就可以尽其所能发挥抵押物的效用，实现物尽其用的价值目标。

3.小结

综上所述，在发挥抵押物的效用这一层面上，以追及效力为主导的传统立法会对抵押物的流通和利用造成消极影响。尽管价金物上代位也可能在一定程度上会打消抵押人转让抵押物的积极性，但这仅存在于抵押人意图通过转让获得——以损害他人权益为代价——资金利益的情形下；当不流通将对抵押人的既得利益构成影响时，价金物上代位制度能够促进抵押人利益的增加，实现资源的优化配置，最大限度发挥物的效用。

三、以价金物上代位为主导的抵押物转让制度的架构

传统意义上的抵押权的追及效力虽然能够给予抵押权人充分的保障，但它并不能充分实现当事人之间的利益平衡，也不能很好地促进物尽其用的价值目标的实现，而物上代位制度在一定程度上能够弥补追及效力制度的不足。因此，应当从抵押权的价值权本质出发理解抵押权的效力，建构以转让价金物上代位为主导、抵押权追及效力为补充的抵押物转让制度。

（一）物上代位适用的扩展——转让价金

我国担保法和日本民法典的实践已经对传统物上代位的适用范畴做了突破，承认转让价金的代位物性质，就抵押权的本质属性而言，这种扩展是正当的。

担保物权是价值权，德国民法学家柯拉认为，对物的独立权利，可分为实体权和价值权两种。实体权是以追求物的使用价值为目的、以物的实体为客体的物权；而价值权则是追求物的交换价值为目的、以物的潜在货币价值或资本价值为客体的物权。〔18〕担保物权是通过确定支配担保物的交换价值为目的的权利，属于价值权的范畴。〔19〕物对抵押权而言仅仅是一个抽象的存在，抵押权期待的不是物的实体本身，而是物所蕴涵的交换价值，因而抵押权更关注交换价值的实现，这是担保物权和其他物权的差异所在。正因如此，“权利标的物虽变化其原有形之态样或性质