物权法草案逐条评释

说明：物权法草案自七月向社会公开征求意见以来，已得到社会多方关注。我作为社会一员的民法教师，理当对此重大立法事件予以关注。因此，将自己对“物权法草案”的意见提出来以供立法者参考，当属应尽之社会义务。这里所发表的意见，是我前不久对硕士生的授课提纲，略去各种为授课所必要的说明文字，仅保留对具体条文的分析意见。由于时间、精力原因，无法详述理由、整理成文，暂保持目前的“粗陋”形式，待日后再作整理。

注：“草案”条文以T表示，如第103条，记为T103

一、第一编 第一章 一般规定

1、T1表现为立法宗旨，性质为宣示规范，中国立法惯用方式。

（1）从立法技术上讲，没有必要规定立法目的，但考虑这已是我国立法惯例，仍可保留。

（2）立法目的应体现本法特色，因此一般性的目的不应再予重复，故建议删除“维护……”内容。

（3）“明确、保护、充分发挥”三者之间的逻辑关系可以重新调整，即修改为“明确……，充分发挥……，保护……”，和T2应合。

2、T2 规定调整对象

（1）主体问题：目前采取的概括方式，回避对主体范围问题表态。虽然在立法技术上可资赞同，但回避矛盾仍非良策。

（2）平等主体的关系应当为私法关系，与物权法规定的所有制形式物权关系性质不合。但这属于意识形态引致的问题，似乎无法消除这种内在矛盾。

（3）第2款关于动产和不动产没有进一步定义，考虑到我国理论通说有加以法律化的必要性，最好明文规定。在技术上，规定不动产范围即可，用除外法界定动产。

（4）第3款物权定义应增加“并排斥他人干涉”内容，删除T6.物权分类问题没有意义，反而增加解释上的疑虑，比如，“采矿权”等就无法纳入其中，故建议删除第二句。

3、T3关于物权法定原则的规定

（1）物权法定的“法”，是否应当排除“习惯创设物权”的可能性？这涉及立法政策的选取问题，值得注意。

（2）应当增加规定违反物权法定的后果：“当事人非依本法或其他法律规定的物权种类或内容设定物权的，不发生物权效力。”

4、T4物权公示原则

（1）公示为物权之基本规范，应予明确。

第2句属于权利推定，应当分别规定于不动产登记与动产占有相关部分。目前规定与“草案”其他相关规定存在重复，建议删除。

不动产登记权利推定应修改为“不动产登记簿记载某人享有某项物权时，推定其享有该项物权；涂销某项物权时，推定该权利消灭。但是，有相反证据证明的除外。”

动产占有的权利推定，可以在现第260条增设第2款：“占有人在动产上行使的权利，推定其有此权利。但是，有相反证据证明的除外。”

第3句作为本条第2款。

5、T5物权的取得和行使：解决的是行为问题

（1）物权的取得不论是否依法律行为取得，其效力依有关法律规定处理，没有必要将取得行为的效力原则在物权法中重复加以宣示。

（2）保留对行使的规定。

6、T6关于物权排他性或义务人的一般义务的规定，可以纳入物权定义中规定，第40条已有保护规定，此处没有必要独立专条规定。建议删除。

7、T7物权受保护原则：宣示规定，可以保留。但似有和T1重复之嫌，可以考虑在T1和T7之间作出取舍。

8、T8似与T3有重复之嫌。既然承认其他法律可以规定物权种类和内容，就没有必要再考虑其他法律规定和物权法之间在这方面的冲突问题。建议删除本条。

9、其他问题：是否规定一物一权原则？

一物一权是针对所有权而言的，其例外是多物一权的问题，即多个物组成集合物而成为权利或法律关系的标的。集合物作为权利的标的不影响一物一权原则。该原则有助于法律关系的明确，有其意义。建议补充规定。

二、第二章 物权的设立、变更、转让和消灭

1、T9登记效力原则

（2）如果在T4作出违反物权法定原则效果的规定，此处应取消“未经登记，不发生物权效力”的规定。“除外”是指有关登记对抗原则的规定。依本人所见，应统一规定为登记要件原则。故无除外问题。

（3）第2款可以取消。“自然资源”的规定和“草案”第2条物权定义中“特定物”规定冲突，此为主权原则，宪法已有规定，物权法不必重复宣示。

2、T10登记机关和登记制度问题

（1）第1款确定不动产登记的“属地管辖原则”，可采。

（2）第2款确定统一登记制度，合理可采。但第二句不当，可以修改为：“不动产登记制度的具体内容，除本法已有规定者外，由其他法律、行政法规规定。”

3、T11申请人义务

（1）“当事人”是谁？当然可以由合同约定，但一般应当是谁？

11 条“当事人”指谁？（可以单、也可以双、多方，在诉讼中只有双方，在合同关系中可能涉及第三人；公司法中能否说“当事人”是谁？公司、股东、职工、高管、债权人？）物权法中谁是当事人？所有权人？权利人义务人的用语可能更明确。有人是有权登记，有人是有义务登记，登记要花钱。

在物权设立变更里面，谁是申请人？

（2）语句不顺，应予修订。另外，由于该条主要目的在于规定登记申请人应提交为登记所必要的证明文件，“草案”目前规定文义似乎超过此目的，涉及证明文件种类，但由于无法穷尽，反生歧义，不如直接规定为：“当事人申请登记的，应当依法提交登记所必要的证明文件。”

4、T12登记机关的职责

（1）登记机构性质上为行政机关或准司法机关，其职责规定应由其他法律或行政法规规定，不宜纳入物权法加以规定。

（2）可以将本条修改为登记程序规定：“登记机构可以就有关事项讯问申请人，申请人由义务如实回答。登记机构认为需要对申请登记的不动产的实际状况进行查看的，申请人以及其他有义务的人应当协助。”

5、T13性质为行政规范，应在不动产登记法中加以规定。

6、T14不动产登记的效力（略）

7、T15区分原则。但只规定在不动产中，就限缩其价值，建议规定在“一般规定”中。

8、T16不动产登记簿的证据资格

应当和第17条协调，修改为：“不动产登记簿是确定物权归属和内容的根据。”

9、T17权属证书的证明力（略）

10、T18查阅权问题

（1）查阅权主体范围：一般公开？（比较法：《瑞民》第970条第1款：任何人均有权获悉，在不动产登记簿上登记为不动产所有权人为何人。）

“利害关系人”如何定其范围？

（2）查阅范围：如遗嘱、合同不能查阅，“附件”不允许查阅。

11、T19异议登记制度

（1）第1款：异议登记的条件：登记同意或法院裁定。调和利益冲突。

比较法：《德民》第899条。

（2）第3款第一句不当，实际上赋予登记机构司法权，应予修改。“权利人可以根据意义人的书面同意，或法院裁定向登记机构申请注销异议登记。”

（3）第3款第二句作为第4款。

（3）重订第2款为：“登记机构根据更正涉及其权利的人的书面同意，或者法院裁定进行更正登记。”

（1）第1款为预告登记一般效果

预告登记的适用范围：是否适用于“期房”买卖？答案应为否定，因为，房屋不存在，登记机构就不能登记，无本权利登记，自无预告登记。

第二句歧义太大，限制过窄，赋权不当（对登记机构），建议修订为：“依照义务人的书面同意，或者法院裁定，登记机构应当进行预告登记。已经支付一半以上价款的债权人，可以申请法院准予预告登记的裁定。”

第三句明显对预告登记功能理解有误。预告登记在于防止因债务人事后处分行为妨害债权人取得物权，而不在于限制物权之处分。因此应修改为：“预告登记后，义务人未经权利人同意处分该不动产的，不得对抗权利人。”

预告登记效力不完整，其决定将来债权人所取得物权之顺位，可以明确规定。

（2）第2款规定预告登记的涂销。但涂销涉及权利限制之除去，登记机关是否能够决定，如前所述，值得讨论。

涂销登记：没有写。物权消灭可以是事实行为，也可以是法律行为。涂销登记可写可不写。

不动产善意取得基于不动产登记之公信力（权利推定制度），建议依前述意见将本条修改为完整的不动产登记权利推定规定。

（1）第1款前段规定欺诈登记的赔偿责任，性质为民事侵权，没有强调的必要。与登记本身无直接关系。后段规定刑事责任，纯属赘语。应删除本款。

（2）第2款涉及登记错误的赔偿问题，性质应为“国家机关及其工作人员之物侵权行为的民事责任”（民通第121条），强调的是登记机构的过错，本款适用条件界定不明。前段应修改为：“因登记机关的原因，导致登记错误给他人造成损害的，登记机关应当承担赔偿责任。”后段为追偿责任，民通等法律已有规定，不必重复。

动产质权不可转让？“等”为何意？应修改为“设立”

20、T28特殊动产的登记公示

动产登记公示和占有公示的关系：登记优于占有

22、T32－35非依法律行为发生物权变动，改“设定”为“取得”。

三、第三章 物权的保护

1. T36无意义，建议取消。

2. T37物权确认请求权

3. T38（略）

4. T39回复原状请求权

（1） 性质为物权请求权还是债权请求权？其与第40条具有何种关系？

（2） “毁损”含有“毁灭和损坏”，“毁灭”后是否可以产生回复原状问题？建议修改为“损坏”。从解释上看，本条“回复原状”规定似可以纳入T40文义之中。

5. T40妨害排除请求权

6. T41妨害防止请求权

8. T43保护方式

保护方式互不排斥原则，没有必要。可予删除。

9. T45诉讼时效：从时效制度的目的看，这两种物权请求没有不适用诉讼时效的理由存在。建议删除。

10.其他问题

自力救济问题：不是物权法问题，而是整个民法的问题，不必在本法规定。

四、第二编 第四章 所有权

1. T45一般规定（略）

2. T46没有意义，可以删除。

3. T47重复宪法条文，为纯粹的宣示规定，意义不大。第二句“财产”用语也明显失当，可以修改为“物权”，但未包含占有，可以删除。

4. T48国家独占所有权，其范围应根据本法及其他法律加以规定

5. T49征收、征用

（1）社会公共利益需要：需要加以明确规定，但在民法中难以明定，需要有《征收法》；

（2）如何补偿 单行法中的规定不一致――“适当”（土地法），“相应”（房地产法）：“充分、及时、有效”（国投法），“给予补偿”（宪法）：“合理”（物草）；

五、第五章 国家、集体和私人所有权

1. T50－53基本重复宪法规定

宪法上的财产或所有权与民法或物权法上的所有权的区别。这里产生的问题是，将宪法规范搬到物权法中会导致两个后果：要么是因宪法规定打乱了物权法调整对象的确定性，要么宪法规范因物权法而限制了原来的文义。其原因正在于两个法律所说的“所有权”含义存在明显不同。

“资源”可以成为所有权的客体？这是宪法规范引入民法规范必然导致的结果。

2. T56－58法人的分类和法人的所有权

（1）T56国家机关的财产属于国家，没有收益权。理想状态，实际中的收益归属如何确定？

（2）T57事业单位物权的规定对物权有何影响？

实际情况处理：事业单位已经混乱了，已经分化为企业经营、公益单位、国家机关等。

（3）国有企业财产归属，建议删除。

投资财产和投资者权益应予区分。如果是指权益，就不应在此规定；如指投资财产，则可能违反企业法原理。

3. T59集体所有权的标的（略）

4. T60城镇集体所有权“劳动群众集体”范围如何划定，其标的范围如何？不明确。

5. T61农村集体“成员集体”相对确定，类似于总有关系；但是“村”“社”关系如何确定？

（2）第四项是否应有限制？集体企业的经营自主权和村民会议之间的关系如何处理？这是企业法的问题，但谈不清楚。不如留给其他法律规定。

6. T62有关土地等集体所有权的行使

（2）是否认可“村民小组”的权利主体地位？有无“代表问题”？（村民小组组长）

（3）“乡（镇）农民集体”是否应有代表问题？“乡（镇）政府”是否为代表机关？

7. T63（略）

8. T64诉权

（1）“受害人”是谁？“派生诉讼”？

（2）谁是被告？“集体经济组织”和“管理人”能否成为被告？

9. T65是否为物权法调整？现实针对性很强，但规定错位。建议由其他法律规定。

10.T66－67重复宣示宪法规范，没有意义。但在所有制形式立法的必然结果。体系上直接重复宪法规定即可。但T68已达到目的，列举反而不好，建议取消此二条。

《宪法》第13条：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

11.T68私人财产权的征收保护

（1）第1款为禁止