民法上抽象概念的局限和行为制度概念在当代的意义

民法上抽象概念的局限和行为制度概念在当代的意义 民法上抽象概念的局限和行为制度概念在当代的意义 民法上抽象概念的局限和行为制度概念在当代的意义

很高兴今天又有机会来人大做学术交流,今天我想就行为、制度和权利三个概念的相关问题向大家作一汇报。应该说,这些问题过于抽象,过于复杂,不是本人能胜任的,但本着抛砖引玉的想法,在此本人着重于提出问题,以期获得学术界的关注,促进相关问题的学术思考,这也是这次交流的直接目的。

现今理论上普遍认为,关于我国未来民法典的制定之所以存在诸多争议,是因为我国民法学自身理论缺乏一种体系化思想的建构。但问题在于,体系化本身也只是一种立法技术形式,其实质也不外是人们的一种价值取向,随着时代的发展,体系化极容易转化为僵化模式。当社会的价值取向和主体关系的紧密度发生变化时,体系化所承载的一套近代价值观便不能适应时代的发展。从我国目前现实生活中出现的民商事法律问题可以看出,大多数疑难案件在法理上存在的困难主要体现在概念上,由于概念是体系化的元素,因此对于传统民法概念的扬弃是我们正确对待未来民法典制度的重要条件。在此,本人仅从"权利"、"制度"和"行为"概念的角度对传统民法结构的变迁提出相关看法。

一、由"行为"到"权利":法、德民法典的结构变迁

应当认为,从古罗马法到法国民法典,并没有其后存在于德国法上的"主体-权利-客体"结构。通俗地讲,古罗马法和法国民法典是以规范人们的行为为着眼点的,其意在建立行为秩序,而非权利秩序。意在个人行为,而非团体行为。这从古罗马法追求"正当"的理论和"己所不欲、勿施与人"的铁律中可见一斑。法国民法典更是如此,整部法国民法典并没有以权利建立结构的作法,也没有专门的权利章节,有的只是人、财产和财产的取得方法等大杂烩似的具体制度。因此,很难说古罗马法和法国民法典是建立在抽象的法学理论基础上的,其概念的描述功能重于概念的创造价值功能,其浓郁的生活色彩重于抽象的理论色彩。通俗地讲,古罗马法和法国民法典都是从人们的行为现象出发,创造出相对系统的规则来规制人们的行为。

由于上述原因,法国民法典排斥了权利概念,直指行为。具体说来,主要体现为:第一,该法典并没有与主客体并列的权利概念。虽然该法典也规定了具体的权利,但这些权利分别分散在各编,且没有对权利要件作任何界定。在第三编中,虽然形式上规定了大量的权利,但其目的不是权利的内容和保护,而是取得财产的方式,该编的共性显然在于财产行为上;第二,该法典的结构可简化为"主体-客体"结构,而其中的纽带为行为。具体而言,该法典的主体制度与权利并无实质的联系,主体并非权利的主体,甚至主体本身并无一个系统的界定。该法典基于一种人与客体的直接对应关系,将主体在行为模式中予以考察,以彰显主体的系统性,而非前提性;就客体而言,该法典将物和权利都一并作为主体行为的客体,亦即权利在此成为主体支配的对象,故而可以成为客体。由此可见,法国民法典是直接基于生活经验事实而作出一种直观的结构安排,对法律关系的要素并没有进行有效的提炼;第三,就行为而论,它可看作实现主体和客体结构一体性的媒介。行为本身虽然依附于主体和客体,但实际上却是法典最终的规范目的。尽管法国民法典没有对行为作任何有效的区分和学理抽象,但其将行为分为财产行为和非财产行为,却无疑是基于生活事实得来的。由于在非财产行为中,如结婚、离婚,行为没有可支配的财产对象,无法与客体对应,故该部分不独立成编,而纳入入编中规定。

由此可见,法国民法典以建立行为秩序为宗旨,从而弱化了主体和客体制度,即使对于行为本身,也主要是建立在对现实生活事实的尊重上。这种结构与《法学阶梯》的结构同出一辙,虽然在后来的概念法学眼光来看,显得凌乱,但却一定程度上与生活和法典的目的直接吻合。当然,这种结构也有其相应的不足,主要体现在,该法典过于务实,过于生活化,从而使得民法典所应有的价值体系无法通过有效的内部结构规则体现出来,这一点在后来的德国民法典上得到了有效的弥补。

德国民法典继承古罗马法《学说编纂》的模式,并通过理性主义法学家对于现实生活中进行了充分的理论抽象,使之成为概念法学指导下的法典。具体说来,该法典打破了法国民法典的社会关系直观系统观,从法律关系要素角度逐一对主体、权利、行为和客体进行了界定,有机的生活事实无一例外由上述概念所衡量。在法典结构上,一个重要的体现是权利概念的出现,并且权利成为结构安排的线索。权利如此重要,以致民事主体可表达为权利主体,民事客体可表达为权利的客体,民事行为体现为取得或丧失民事权利的方式,总之,权利成为民法典的一个核心概念,可以达到纲举目张的效果。

权利制度的出现使民法典涂上了浓厚的价值色彩,并使民法典有了一个全新的结构:第一,传统的主客体结构被楔入权利,代之以"主体-权利-客体"结构,行为虽然被抽象为法律行为,但在这个结构中,已沦为权利的中转站,已不能直接作为主体和客体之间的媒介了;第二,主体制度通过权利能力这一概念获得了确定的意义,这种理论上的抽象使主体制度成为一个独立的制度,而不再直接从针对客体的行为中获取主体的意义。主体的意义通过权利包裹以后,获得了一种前提性的意义,尽管这种主体的定义显得过于抽象,且不一定与现实生活相符;第三,现实生活的行为系统直接与权利联系在一起。行为不再是取得财产方式的抽象,而是与权利密切相关的概念,有时是行使权利的方式,有时是权利变动的方式,有时是债权的客体。从权利角度来分析行为,使行为本身具有完全不同的性质和效果。

德国民法典的结构是我们将民法归之为"权利法"的基础。尽管它是一部垄断资本主义时期完整的民法典,但是并不妨害该法典最终完整确立了民法的价值体系和权利思维模式,这种立法技术适应当时的社会生活状态和民众的权利诉求,也具有一定的普适意义。这种结构模式之所以为许多国家所借鉴和效仿,其原因与德国工匠所制造的机器受欢迎一样,在于其结构的严谨和逻辑的严密。

二、权利主导模式的困境

尽管德国民法典以严谨、抽象的体系化着称于世,但权利主导模式在现当代仍然遇到了强有力的挑战。权利终究是一个抽象概念,是人为设定的东西,并没有现实生活的对应物,故权利观念虽然在现当代仍然具有不可抹煞的意义,但在面对复杂多变的现实生活时,在技术上却常陷入困境。关于权利在理论上的困扰,德国法学家也都表示出了同样的困惑。

具体而言,权利主导结构模式的不足在于:主体本身取得独立地位,被抽象化了,与行为割裂开来。权利能力表现为主体的抽象能力,成为第一要素,而行为这一实在因素退居为行为能力范畴。这导致权利能力一定程度上与现实生活脱节,如有些非法人团体实际享有民事权利,但却不能成为民事主体;又如权利能力概念使人与主体脱节,亦即构成民事主体的不一定是自然人,财团和组织也可以成为人,这样一来,本来是调整人的行为的民法规范变成了抽象利益的界定,而不是对人的行为的直接调整,从而一定程度上割断了组织、财产和人的直接牵连。当然,从技术上来说,这种团体人格是必须的,但是否必须从权利上予以表述,则颇值思考。

其次,民事主体对于秩序性利益的享有,无法通过权利形式予以类型化。如市场交易主体对于正常交易秩序负有一种义务,如不从事不正当竞争以及非法垄断经营的义务等,同时,其他市场主体也享有公平竞争的利益。但当一市场主体从事不正当竞争及非法垄断经营时,其他市场主体在民法上以何种形式提起救济,则成为问题。因为这种侵权的权利类型无法确定。另外,许多人格权的类型化没有类似物权和债权的操作意义。因为诸如隐私权和名誉权等权利,并没有行为的因素在内,只有在受到侵犯时,这些权利的意义才浮现出来。也就是说,人格权规范并没有太多的行为规范的意义,而主要负有裁判的职能。人格权权利的界限通常非常模糊,某种程度上需要依据裁判才能确定,因此人格权实际上对于法律关系没有本质上的推断意义。

除此之外,在现实生活中,民事主体的一些利益纯粹以法益形式存在,无法也无须将其类型化和制度化,但仍有一定的法律意义。如已过诉讼时效的债权,房屋承租人妻子或子女对于房屋的居住权,宴请的客人用餐及享受饭店服务的权利等。

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三、权利主导模式要求民法具有高超的立法技术,使规定的权利范围非常广泛和清晰。因为当一项社会关系不能体现为权利语言时,就无法在民法中获得系统的、正当的地位。但这种愿望在现实生活中往往落空。如现实生活中的隐私权、信用权等人格关系,在隐私权和信用权被法律确定为权利之前,无法获得法律保护。但即使以权利形式来保护社会关系,有时权利却被碎化,出现了权利难以适从的窘况。如基于传统权利模式,现实生活中还出现了诸如亲吻权、追悼权、拥抱权之争,权利被无情地滥用了。在当代,民法领域权利类型日益增多,大有"权利爆炸"之势,但即使如此,并不能有效地解决现实生活中的问题,结果往往是,权利越多,冲突越多,人的自由越小。

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四、权利主导模式因其抽象性,往往与现实生活脱节,需要更为抽象的原则来修正。权利在民法上同时作为民事关系的内容和民事关系本体二种意义上来使用,导致权利本身的内容不确定。在理论上运用权利来构建社会关系的同时,权利对于当事人而言外于一个外部性的地位,并不能真正引导当事人为一种正当的行为,也不能保证当事人合理地行使权利。故法律在强调权利的同时,还适时地运用"诚实信用"、"公序良俗"和"不得滥用权利"等原则来予以纠编。这些原则具有浓厚的道德色彩和弹性空间,这些"义务本位"的原则看似与"权利本位"相冲突,实则是将空洞的权利生活化的方式,也是人格伦理主义在民法当中的体现。

由上可知,权利概念虽然在构建民法体系时起到了核心作用,但由于其本身的抽象性和价值导向性,使其在处理具体生活关系时并不能处处奏效,意思自治原则在当代已被社会化的浪潮冲击得支离破碎。目前,权利本位虽成为民法的思维方式,但我们在处理问题时,只能遵循的是一种模糊的原则,因为随着社会因素的渗透,民法的诸多原则开始松动,具体制度和专门法已游离于民法典之外,民法制度日益生活化和伦理化。目前在私法自治和社会化之间,民法日益技术化和具体化,多种价值观念的冲突和多元利益的平衡,使民法成为一头"负重的骆驼",传统的概念和体系都有局部解构的趋向。在此前提下,如何把握时代的脉搏,确立民法典体系的支点,是我们制订民法典面临的主要问题。权利冲突是法律上面临的重要问题。在权利意识和权利理论占主流的国家,权利冲突是不可避免的,而且会造成理论上和实践中无休止的争论。尤其在民法理论和实践上,随着权利种类的扩展,以及权利的分化,新的权利冲突更是层出不穷。如何理解权利冲突现象,以及如何解决权利冲突问题,实乃一项艰巨的课题。

三、权利冲突的成因:抽象概念与生活事实的冲突

有权利存在就有权利冲突,这是论证的基础。但关于究竟权利是什么,至今仍未有明确的结论。人们在实际生活中遇到的各种冲突,如何便转化成权利冲突?比如,在相邻关系中,或新闻自由和隐私保护的纠纷中,存在的冲突属于事实上的利益冲突,这种利益冲突是客观存在的,而且需要公共机构予以解决。但在民法上,则转换成所有权之间的冲突,或者知情权和隐私权的冲突。这种转化的意义在于,通过法律上的加工制作,使现实冲突转变化法律冲突,在此基础上,我们可以利用法律理论来加以解决。但问题在于,这种转化是否具有必然性,以及权利