谈论个人信息之商品化

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内容提要: 个人信息商品化系人格权立法中的重要议题,直接与间接个人信息在商品化机理和保护路径上存在较大差异。直接个人信息商品化就是传统意义上的人格权商品化,其机理类似于商标之品牌功能; 通过从精神损害赔偿到财产损害赔偿之发展,其二元利益构成得到明确承认,直接个人信息保护路径应适用财产规则实现权利。间接个人信息商品化之机理在于其具有消除“不确定性”、识别目标之效用; 为平衡人格权益保护与信息自由,间接个人信息保护路径应运用责任规则与候补性合同规则,遭遇被动商品化时一般须诉诸精神损害赔偿。

社会主义法律体系形成后,“民事立法的下一阶段就是要加快制定人格权法。”[1]该法之制定,个人信息商品化自是重要议题。对于个人信息,我国多沿袭大陆法系传统,在人格权项下研究,个人信息商品化实际指向人格权商品化问题。笔者认为,个人信息商品化应当区分直接与间接个人信息,二者各自在商品化机理和保护路径上存在较大差别,笔者愿略陈管见,求教大方。

一、直接与间接个人信息之划分

( 一) 个人信息之界定

个人信息在有关国际组织或各国、地区立法上有不同称谓,包括“个人数据”、“个人信息”、“信息隐私”、“个人资料”等,我国学界也是几种称谓并行。其实正如学者所指出,“概念的不同主要是源于不同的法律传统和使用习惯,实质上并不影响法律的内容”。[2]除非引文必要,本文一律使用“个人信息”概念。 ( 二) 直接与间接个人信息之外延

个人信息之“识别”,指能够将个人信息与信息主体建立起确定联系。由此,识别之主体、手段对于识别能力至为重要: 专家可以通过上网 IP 找到信息主体,普通民众却难做到; DNA 鉴定可从人体组织锁定信息主体,一般手段却无能为力。作为最重要、影响最为广泛的国际立法,欧盟《个人数据保护指令》( 95/46/EC) 陈述第 26 段指出,“任何人都可能成为合法的识别主体”,强调识别主体的一般性; 同时强调识别之“可能性( like-ly) ”与“合理性( reasonably) ”。笔者认为,在“识别”之标准上,应当借鉴以上规定,强调识别之主体、手段的一般性。

按照得否直接识别出信息主体,个人信息有直接与间接个人信息之划分。直接个人信息凭单一信息即可识别出信息主体,无须借助与其他信息的结合; 间接个人信息难以据单一信息识别出信息主体,该信息必须与其他信息相结合。有学者认为,肖像、姓名、身份证号码、社会保险号码等具有唯一性属于直接个人信息; 性别、身高、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、病历、基因、性生活、犯罪前科、联络方式、财务情况、上网纪录等可以归于间接个人信息,须通过若干信息或信息片段的串联比对,方能与特定个人之身份相联系。[3]97

笔者认为以上外延划分存在问题,直接个人信息识别特征应当具一定“外显性”,强调一般民众运用一般手段即可识别,身份证号码、社会保险号码虽具唯一性但缺乏外显性,一组数字如果不与其他信息串联比对特别是与姓名相结合往往不具识别价值,识别时尚须信息数据库或者其他个人信息之印证,所以宜归为间接个人信息。同样如指纹信息、DNA 信息虽与信息主体具唯一对应性,因须特殊识别主体或手段( 鉴定专家、鉴定仪器) ,同样不应归于直接个人信息。一般来说,直接个人信息只包括个人姓名、肖像、特殊身体形象、[4]声音[5]等,剩余信息一般属于间接个人信息。直接个人信息对应着传统精神性人格权; 而间接个人信息权益“应属于一般人格权”。[6]虽然所有个人信息都同信息主体之人格尊严具有重要关联,蕴含人格利益,但在面对“商品化”时,直接与间接个人信息存在较大差异,这正是划分之价值所在。

二、直接个人信息之商品化

学者一般认为,人格权商品化是指“因社会经济活动的扩大,科技的发展,特定人格权( 尤其是姓名权及肖像权) 既已进入市场而商业化,如作为杂志的封面人物,推销商品或出版写真等,具有一定经济利益的内涵,应肯定其具有财产权的性质。”[7]对照可以发现,我们迄今所谓“人格权商品化”,实际上仅对精神性人格权而未含物质性人格权,指直接个人信息尚未涉及间接个人信息。

( 一) 直接个人信息商品化之机理: “名人就是人格化的商标”

有学者指出,随着消费社会的到来,商品客观价值日益“同质化”,通过商业符号化来增加主观价值,成为企业参与竞争的重要策略。[8]“诸如肖像、姓名等人格特征如商标标识一样,通过宣传、使用,可在其身份特征的本义之外,建立起纯属产权排斥本义的‘消费符号’。名人人格也是驰名符号,它的各种特征也可以用作商标,成为商家垄断市场压抑竞争的利器。就其商标化的人格( 醒目的消费符号位置和无期限的商品化权能) 而言,也可以说,名人就是人格化的商标”。[9]

人格权商品化一般发生于名人身上,以暗示其对该商品或服务的支持,其所适用的只是直接个人信息充任“第二商标”的情形。人物的名气越大,转化为财产利益的可能性就越大,越有可能为他人所侵害,法律的保护也就愈加必要; 而非知名人物的商业开发价值很低,其难以起到符号的甄别和显示作用、为商家带来直接经济利益少,侵害的几率也小,以至于有些学者根本不承认普通民众拥有人格权商品化。[10]笔者认为,直接个人信息商品化属人人有份,只是由于条件限制普通人未能实现出来而已。

( 二) 直接个人信息商品化之逐步承认: 从精神损害赔偿到财产损害赔偿

英美法系对于个人信息( 隐私) 之商品化,美国法“公开权( Right of publicity) ”制度最为成熟。1953 年 Haelan Laboratories v. Topps ChewingGum,Inc. 案中,法官明确提出了公开权概念,通过后续先例和美国法学会《侵权法重述( 第二次) 》的整理,公开权正式从隐私权脱胎,专门保护人格因素中的商业利益,属于人格符号化、商品化的产物。[11] 对直接个人信息商品化之完整承认应有三个标志: 得许可他人使用、得继承、受侵害时得主张财产损害赔偿。根据德国《艺术着作权法》,肖像权得被许可使用、继承,受到侵害得请求财产损害赔偿; 对于姓名权法院虽尚未明定得许可使用,但1987 年 Nena Case ( BGH GRUR 1987,128. ) 和1999 年着名的“Marlene Dietrich 案 ( BGH NJW2000,21

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5) ”实际允许了财产利益之继承。[14]我国实务中,对于肖像、姓名等的许可使用并不存在障碍; 但从鲁迅之子周海婴提起的几起鲁迅肖像权诉讼来看,能否被继承存有疑义。(对于这一问题的阐述,具体参见胡喜盈、顾惠民: 《肖像权能否继承》,载于《人民网》,http: / /www. people. com. cn/GB/channel1/11/20001115 /313812. html,2011 年 11 月 10 日访问。)至于被强制商品化后得否主张财产损害赔偿,已为 2010 年7 月 1 日施行的《侵权责任法》解决。[15]该法第 20条规定所确立的“受害人损失”、“侵权人获利”和“法院酌定”的三择一计算,实际承认了某些精神性人格权的双重利益构成。[16]通过三择一计算,我国对直接个人信息财产利益的保护在借道精神损害赔偿之外,又铺就了财产损害赔偿之路,前者尚属间接保护,后者已是直接保护。当然,受害人享有对两种请求权竞合时的选择权。如此处理已经大大超前于大陆法系其他国家和地区的立法和实务做法,而已与美国法上公开权的保护力度相当,同时相较美国法通过隐私权与公开权分别保护人格利益与财产利益的做法更胜一筹。

( 三) 直接个人信息商品化之路径: 财产规则

1972 年,美国耶鲁大学法学院教授 Guido Ca-labresi 和 A. Douglas Melamed 在《哈佛法律评论》上发表了《财产规则、责 任 规 则 与 不 可 让 与性———一个权威的视角》论文。(Guido Calabresi & A. Douglas Melamed,Property Rules,Liability Rules,and Inalienability: One View of the Cathedral,Harvard Law Review,April 1972,p1090. 其译文可以参见徐爱国组织翻译的《哈佛法律评论·侵权法学精粹》,法律出版社 2005 年版,第 275 页以下。)所谓财产规则( property rules) ,是指除非事前获得权利人的同意,否则法律禁止他人侵害这个权利,相对人得透过与权利人的磋商谈判,议定彼此主观上能接受的对价,向权利人支付该对价而取得其权利,或者去改变原有的权利归属状况; 所谓责任规则( lia-bility rules) ,指即使未得到权利人的事先同意,相对人仍可侵犯权利人的财产权,但必须依法作适当的补偿; 不可让与性( Inalienability) ,指不能基于当事人双方的自由意志进行交易,